TE OGH 1973/8/28 8Ob144/73

SZ 46/78

Die Witwe, die vom Recht des Fortbetriebes nach § 56 Abs. 6 GewO Gebrauch macht, haftet für ihren Geschäftsführer - unabhängig von den Voraussetzungen des § 1315 ABGB - wie eine juristische Person für ihre Organe

OGH 28. August 1973, 8 Ob 144/73 (OLG Wien 7 R 33/73; KG St. Pölten 1 a Cg 670/71)

Am 20. August 1968 hat der Erstbeklagte als Führer einer ihm gehörigen Schubraupe auf einer der Dritt- und der Viertbeklagten gehörigen Liegenschaft in B bei Erdarbeiten, die er im Auftrage der Zweitbeklagten durchführte, ein dort verlegtes Fernmeldekabel der Klägerin - der Republik Österreich (Post- und Telegraphenverwaltung) - beschädigt.

Die Klägerin begehrt den Ersatz des ihr durch die Instandsetzung des Kabels erwachsenen Schadens im Betrag von 17.368 S. Hinsichtlich der Haftung der Zweitbeklagten führte sie aus, diese habe nach verlegten Kabeln keine Erkündigungen eingezogen und auch nicht den Erstbeklagten angewiesen, sich zu vergewissern ob im Baugelände Kabel eingebaut seien.

Die Zweitbeklagte wendete ein, sie habe der Drittbeklagten den Erstbeklagten nur vermittelt. Letzterer hätte auf Rechnung und Gefahr der Drittbeklagten die Humusschicht abheben sollen. Er habe auch die Arbeiten dieser unmittelbar in Rechnung gestellt. Die Zweitbeklagte behauptete vorsichtshalber ein Mitverschulden der Klägerin im Ausmaß von 90% weil das Kabel, statt in der vorgeschriebenen Tiefe von 80 bis 100 cm, nur in einer solchen von in der vorgeschriebenen Tiefe von 80 bis 100 cm, nur in einer solchen von 40 cm verlegt gewesen sei. Im übrigen wäre es Pflicht der Dritt- und der Viertbeklagten sowie der Baubehörde gewesen, die Zweitbeklagte auf das Kabel aufmerksam zu machen.

Anton W, der Erbe nach den Voreigentümern Johann und Maria W ist dem Rechtsstreit auf seiten der Dritt- und Viertbeklagten als Nebenintervenient beigetreten.

Das Erstgericht hat dem Klagebegehren gegen die Zweitbeklagte stattgegeben, das gegen die übrigen Beklagten gerichtete Begehren aber abgewiesen.

Infolge Berufung der Klägerin gegen den abweisenden Teil und der Zweitbeklagten gegen den stattgebenden Teil des Ersturteils bestätigte das Berufungsgericht die Abweisung mit Teilurteil und hob den die Zweitbeklagte verurteilenden Spruch mit Rechtskraftvorbehalt auf. Das Teilurteil ist mangels Anfechtung in Rechtkraft er wachsen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Klägerin Folge, hob den angefochtenen Beschluß des Berufungsgerichtes auf und trug diesem eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Zweitbeklagten auf; den Rekurs der Zweitbeklagten verwies er auf diese Entscheidung.

Aus der Begründung:

Die Vorinstanzen gingen, sofern für die Ersatzpflicht der Zweitbeklagten entscheidungswichtig, im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Die Dritt- und die Viertbeklagte erwarben je zur Hälfte die gegenständliche Liegenschaft, Grundstück 973/3 Wiese der EZ 654 KG B. Bei dem zwischen der Drittbeklagten und dem Verkäufer J W geführten Gespräch wurde über das Vorhandensein eines Fernmeldekabels zunächst nicht gesprochen. Erst als nach der Errichtung des Kaufvertrages die Drittbeklagte die Absicht äußerte, das Haus an der nördlichen Grundgrenze errichten zu wollen, teilte J W mit, daß dort eine Freileitung vorbeiführe und diese Absicht daher nicht verwirklicht werden könne. Während der Bauverhandlung wurde über die Kabelverlegung nicht gesprochen. Letztere scheint im Bauplan nicht auf. Bei der Marktgemeinde B befinden sich keine Unterlagen über das verlegte Kabel, so daß sie die Post- und Telegraphenverwaltung von der am 12. August 1968 durchgeführten Bauverhandlung nicht verständigte. J W erwähnte bei der Bauverhandlung das Kabel nicht. Er hatte am 1. Juli 1954 zur Verlegung des Kabels auf seiner Liegenschaft die Zustimmung erteilt und zur Kenntnis genommen, daß er nach § 5 TWG verpflichtet sei, beabsichtigte Veränderungen an der Liegenschaft, die die Entfernung oder Änderung der Leitungsanlage erfordern oder diese gefährden könnten, spätestens vier Wochen vor Arbeitsbeginn der Österreichischen Post, und Telegraphenverwaltung anzuzeigen; daß er ferner im Falle der schuldhaften Unterlassung dieser Anzeige schadenersatzpflichtig sei.

Das Unternehmen der Zweitbeklagten führte im Auftrag der Drittbeklagten die Planung des auf der gegenständlichen Liegenschaft zu errichtenden Hauses durch und reichte den Bauplan bei der Baubehörde ein. Die Gespräche führte auf Seite der Zweitbeklagten der Geschäftsführer Ing. G. Bei der Bauverhandlung war ein Vertreter der Zweitbeklagten anwesend. Bei den Vorbesprechungen wurde von der Drittbeklagten bzw. von deren Schwager gegenüber Ing. G der Umstand erwähnt, daß oberhalb der nördlichen Grundgrenze ein Kabel verlegt sei, wie J W anläßlich einer das Nachbargrundstück E betreffenden Bauhandlung erklärt hätte. Die Frage, welcher Art das Kabel sei, wurde nicht erörtert

Ing. G erteilte dem Erstbeklagten den Auftrag, die Aushubarbeiten in einer Tiefe von 30 cm durchzuführen. Von seiten des Unternehmens der Zweitbeklagten waren bereits vorher in der Natur die Pflöcke zur Abgrenzung jenes Gebietes eingeschlagen worden, von dem mit der Schubraupe des Erstbeklagten die Humusschicht abgehoben werden sollte. Ing. G zeigte vor Arbeitsbeginn dem Erstbeklagten das Grundstück und besprach mit ihm die Durchführung der Aushubarbeiten. Vorgesehen war, daß Ing. G im Laufe des 20. August 1968 dem Tag des vereinbarten Arbeitsbeginnes, zur Baustelle kommen sollte.

Der Erstbeklagte fuhr am 20. August 1968 mit seinem Ladegerät zur Baustelle. Dieses Gerät besitzt vorne eine Ladeschaufel, ist mit vier Rädern versehen und hat ein Gewicht von 7300 kg. Kurz nach Arbeitsbeginn wurde das quer über das Grundstück verlegte Fernmeldekabel von der Schaufel der Arbeitsmaschine in einer Tiefe von zirka 40 cm erfaßt und abgerissen. Die Kosten der Reparatur des Kabels betrugen 17.368 S.

Das Erstgericht vertrat die Ansicht, ein Verschulden der Dritt- Land der Viertbeklagten sei im Hinblick auf die mangelnde Kenntnis dieser Beklagten von dem auf dem Grundstück verlegten Kabel zu verneinen. Auch den Erstbeklagten treffe kein Verschulden, weil er annehmen habe müssen, daß die Zweitbeklagte, in deren Auftrag und über deren Anweisung er tätig geworden sei, als Bauunternehmer alle Vorkehrungen für eine ordnungsgemäße Durchführung dieser Arbeiten getroffen habe. Hingegen müsse der Zweitbeklagten vorgeworfen werden, daß sie bezüglich des erwähnten, oberhalb der nördlichen Grundgrenze verlegten Kabels keine weiteren Erkündigungen bei der Dritt- und der Viertbeklagten eingeholt und eine Verständigung des zuständigen Telegraphen- oder Postamtes von den geplanten Arbeiten im Sinne der Kabelschutzanweisung unterlassen habe. Sie habe auch den Erstbeklagten vom Vorhandensein des Kabels nicht verständigt. Die Zweitbeklagte hafte nach § 1299 ABGB. Die Klägerin treffe kein Mitverschulden. Eine Vorschrift über eine einzuhaltende Mindestverlegungstiefe bestehe nicht.

Das Berufungsgericht ging in Ansehung des gegen die Zweitbeklagte erhobenen Anspruches im wesentlichen von folgenden Erwägungen aus:

Der Erstbeklagte habe von der Zweitbeklagten nicht nur den Auftrag zur Durchführung der Baggerarbeiten, sondern auch alle erforderlichen Anweisungen erhalten. Ing. G habe dem Erstbeklagten überdies zugesagt, er werde zu den Aushubarbeiten selbst erscheinen. Der Umstand, daß die Rechnung über diese Arbeiten vom Erstbeklagten auf Ersuchen des Ing. G der Dritt- und der Viertbeklagten unmittelbar übersandt worden sei, betreffe lediglich die Verrechnung und ändere nichts an dem direkten Auftragsverhältnis zwischen dem Erst- und Zweitbeklagten. Ein Bauunternehmen habe gemäß § 105 nö. BO als Bauleiter für die Sicherheit von Personen und Sachen, für die ordnungsgemäße Ausführung der übernommenen Leistungen und für die Einhaltung aller Vorschriften, die sich auf die Planung und Ausführung des Vorhabens beziehen zu sorgen. Die Schadenersatzpflicht des verantwortlichen Bauführers bei schuldhafter Beschädigung von Fernmeldekabeln sei von der Rechtsprechung wiederholt bejaht worden. Dabei sei entscheidend, ob der Bauleiter die von ihm gemäß § 1299 ABGB zu vertretende Diligenzpflicht eines gewissenhaften Bauunternehmens zumindest fahrlässig verletzt habe, sei nach der Sachlage, insbesondere nach den örtlichen Verhältnissen (im verbauten Ortsgebiet, wenn auch am Ortsrand), mit dem Vorhandensein von verlegten Kabeln zu rechnen, dann sei er entsprechend den üblichen Regeln im Baugewerbe verpflichtet, vor der Vornahme von Erdarbeiten über die Lage allfälliger Kabel von der Telegraphenverwaltung eine Auskunft einzuholen. Dies sei in der Kabelschutzanweisung, die Ing. G bekannt gewesen sei, ausdrücklich vorgesehen. Die Kabelschutzanweisung sei eine Zusammenfassung aller Maßnahmen und Sicherheitsvorkehrungen, die ein Bauunternehmer bei Planung und Durchführung von Bauarbeiten in der Nähe von Kabellinien schon auf Grund der allgemeinen Norm des § 1299 ABGB zu beachten habe (JBl. 1973, 35).

Gegen diese Rechtsausführungen wendet sich der Rekurs der Zweitbeklagten. Sie hält weiter daran fest, der Erstbeklagte habe die Baggerarbeiten für den Bauherrn direkt durchgeführt, die Zweitbeklagte habe diese Arbeit nur vermittelt. Daran ändere nichts der Umstand, daß Ing. G dem Erstbeklagten hinsichtlich Art und Weise des Aushubes Anweisungen erteilt habe. Die Zweitbeklagte habe die Aushubarbeiten nicht zu verantworten. Sollte sie auch hinsichtlich der Aushubarbeiten als Bauleiter gelten, so komme eine Haftung mangels eines Verschuldens nicht in Betracht. Die Rechtsprechung nehme ein Verschulden nur dann als gegeben an, wenn Kabelschäden im verbauten Ortsgebiet in unmittelbarer Straßennähe durch Aufgrabungsarbeiten herbeigeführt wurden. Im vorliegenden Fall habe es sich aber um Baggerarbeiten abseits der Straße mitten auf einem Grundstück gehandelt.

Die Zweitbeklagte geht aber in wesentlichen Belangen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Nach den Feststellungen hatte die Zweitbeklagte vereinbarungsgemäß für die Bauplanung und Ausführung des Rohbaus zu sorgen. Sie hat dem Erstbeklagten aufgetragen, welche Baggerarbeiten er durchzuführen habe. Sie hatte die Aufsicht über diese Arbeiten und die Vorarbeiten (z. B. Pflockung) selbst erbracht. Sie wurde daher mit Recht von den Vorinstanzen als Bauleiter in Ansehung der Erdarbeiten angesehen. Die Baustelle lag am Ortsrand von B, dem Geschäftsführer der Zweitbeklagten war überdies bekannt, daß in der Nähe der Grundgrenze ein Kabel verlegt wurde. Den Vorinstanzen ist daher auch darin beizupflichten, daß die Zweitbeklagte gemäß der nach § 1299 ABGB zu fordernden besonderen Diligenzpflicht eines gewissenhaften Bauunternehmers verpflichtet gewesen wäre, von der Telegraphenverwaltung über die genaue Lage von Kabeln eine Auskunft einzuholen (vgl. JBl. 1973, 35, JBl. 1971, 425). Daß die sogenannte Kabelschutzanweisung keine allgemeinverbindliche Norm darstellt, ist nicht entscheidend (vgl. 5 Ob 136/72). Der Geschäftsführer der Zweitbeklagten hatte jedenfalls von dieser Anweisung sowie von dem Vorhandensein eines Kabels in der Nähe der Grundgrenze Kenntnis. Er hätte daher allen Anlaß gehabt, der Gefahr der Beschädigung eines Kabels durch eine entsprechende Anfrage bei der zuständigen Stelle vorzubeugen.

Dem Rekurs der Zweitbeklagten kommt sohin keine Berechtigung zu.

Die Klägerin wendet sich in ihrem Rekurs gegen den vom Berufungsgericht vertretenen Aufhebungsgrund. Das Berufungsgericht hielt nämlich für bedeutsam, daß die Parteienbezeichnung der Zweitbeklagten darauf hindeute, diese sei die Witwe des verstorbenen Baumeisters R P die das Bauunternehmen durch einen Geschäftsführer als Witwenfortbetrieb im Sinne des § 55 Abs. 4 GewO betreibe. In diesem Falle ergäbe sich eine andere rechtliche Lage. Der Zweitbeklagten könnte eine Verletzung der aus § 1299 ABGB abzuleitenden Diligenzpflicht ebensowenig angelastet werden wie ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht nach § 105 nö. BO. Sie wäre dann weder ein Sachverständiger im Sinne des § 1299 ABGB noch eine der im § 104 nö. BO genannten Personen, weil sie das Gewerbe eines Baumeisters nicht selbst ausübe, die nach der Gewerbeordnung hiefür erforderliche Berechtigung selbst nicht besitze und auch nicht über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge, die die Diligenzpflicht eines Baumeisters zur Voraussetzung hätte. Dann käme nur eine Haftung für fremdes Verschulden nach § 1315 ABGB in Betracht. Behauptungen in dieser Richtung seien aber nicht aufgestellt worden.

Wenn das Berufungsgericht in seinen Rechtsausführungen auf die Bestimmungen der nö. BO, insbesondere auf deren §§ 104, 105, verweist, so sei hiezu bemerkt, daß dieses Gesetz erst mit 31. Dezember 1969, also nach dem vorliegenden Schadensfall, in Kraft getreten ist (§ 122 Abs. 1 nö. BO). Das ist aber nicht entscheidend. Denn die Haftung der Zweitbeklagten wird dadurch, daß es sich um einen Witwenfortbetrieb handelt, nicht berührt. Die Witwe, die vom Recht des Fortbetriebes nach § 56 Abs. 6 GewO Gebrauch macht, haftet nicht nur dann, wenn ihr Geschäftsführer untüchtig oder gefährlich im Sinne des § 1315 ABGB ist oder wenn ihr hinsichtlich der Auswahl des Geschäftsführers ein Verschulden anzulasten ist. Eine solche Beschränkung der Haftung wäre eine Bevorzugung der Witwe im Vergleich zur Haftung anderer Gewerbetreibender. Die Tätigkeit des Geschäftsführers im Witwenbetrieb ist gewerberechtlich Ausübung des Gewerbes der Witwe (§ 55 Abs. 1 GewO). Ein Verstoß gegen die Diligenzpflicht, die für dieses Gewerbe gefordert wird, ist daher kraft Gesetzes auch von der Witwe zivilrechtlich zu vertreten. Die Stellung des Geschäftsführers im Witwenfortbetrieb ist mit der des Organs einer juristischen Person vergleichbar. Wie hier die juristische Person für ihr Organ haftet, ist die Witwe für ihren Geschäftsführer haftbar (vgl. JBl. 1957, 562). Nach den Feststellungen hat es der Geschäftsführer der Zweitbeklagten unterlassen, im Sinne der ihm bekannten Verpflichtung als Bauleiter Nachforschungen nach allenfalls im Bereich der Baustelle verlegten Kabeln zu pflegen und bejahendenfalls den Erstbeklagten entsprechend zu warnen. Die Zweitbeklagte hat für den dadurch entstandenen Schaden mit dem der Höhe nach nicht bekämpften Klagsbetrag einzustehen. Die Aufhebung der Verurteilung der Zweitbeklagten durch das Berufungsgericht erweist sich somit als unbegrundet. Dem Rekurs der Klägerin war sonach Folge zu geben mit dem Auftrag an das Berufungsgericht, im Sinne einer Bestätigung der Verurteilung der Zweitbeklagten durch das Erstgericht über die Berufung der Zweitbeklagten neuerlich zu entscheiden.