TE OGH 1975/6/13 2Ob108/74

SZ 48/67

Der Vertrag über die Einlagerung verderblicher Waren in einem Kühlhaus ist ein gemischter Vertrag

Durch die Bestimmung des § 63 lit. a AÖSp. kann auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, sofern es sich um einen Schaden aus den für das Rechtsverhältnis typischen oder wenigstens im Einzelfall voraussehbaren Gefahren handelt (vorliegendenfalls bei Brand in einer Kühlanlage Haftungsausschluß bejaht)

Gegeneinrede der Arglist gegen die von der Nebenintervenientin geltend gemachte Verjährung

OGH 13. Juni 1975, 2 Ob 108/74 (OLG Wien 3 R 129/73; HG Wien 12 Cg 140/72)

Am 28. Feber 1964 brach in einem der Beklagten gehörenden Kühlhaus ein Brand aus, durch den dort von der X Ges. m. b. H. eingelagertes Kühlgut vernichtet wurde. Dieses Kühlgut war bei der Klägerin unter anderem auch gegen Feuer versichert.

Mit der Behauptung, sie habe auf Grund dieses Schadensereignisses Leistungen im tatsächlichen Ausmaß von 15.259.771 S an die X Ges. m. b. H. erbracht, begehrt die Klägerin von der Beklagten Zahlung dieses Betrages als Legalzessionar im Sinne des § 67 VersVG. Dazu führte sie im wesentlichen aus:

Die Beklagte habe ihre Kühlanlagen erweitern lassen. Mit der Ausführung dieser Arbeiten habe sie die S Aktiengesellschaft für Maschinen-, Kessel- und Waggonbau in Wien betraut. Im Zuge dieser Arbeiten seien in einem Schacht alte schadhafte Leitungen zu entfernen und neue Leitungen zu installieren gewesen. Hiebei sei es notwendig gewesen, diese Arbeiten so aufeinander abzustimmen, daß dabei die Kühlung in dem alten Teil der Kühlanlagen nicht unterbrochen wird. Insbesondere sei es auf eine Koordinierung der Schweiß- und der Isolierarbeiten angekommen. Nun habe die Beklagte zu einem Zeitpunkt, in dem die Schweißarbeiten noch nicht beendet gewesen seien, die Leitungsschächte mit feuergefährlichen Styroporplatten auslegen lassen. Ferner seien zum Halten der Leitungen Holzpackel verwendet worden. Schließlich seien die Rohrleitungen mit Korkschalen verkleidet worden, die mit Bitumen verklebt gewesen seien. Diese feuergefährliche Isolierung sei nur dort ausgespart worden, wo noch Abzweigungen und Krümmer anzuschweißen gewesen seien. Die mit der Ausführung der Arbeiten verbundene Feuersgefahr sei allen bekannt gewesen. Trotzdem sei einerseits die mit den Schweißarbeiten betraute Arbeiterpartie der S Aktiengesellschaft sehr sorglos vorgegangen, indem sie den Arbeitsplatz nicht von feuergefährlichen Materialien gesäubert, entstandene Glimmbrände außer acht gelassen und die Arbeit fortgesetzt habe, obwohl die vorgeschriebenen Löscheinrichtungen nicht vorhanden gewesen seien. Diese Arbeiterpartie sei allerdings über die Sicherheitsbestimmungen auch nicht belehrt worden. Die S Aktiengesellschaft habe die Ausführung der Arbeiten nicht hinreichend überwachen lassen. Auch die Verantwortlichen der Beklagten hätten die Sicherheitsbestimmungen, so auch die "Allgemeinen Sicherheitsvorschriften für Fabriken und gewerbliche Anlagen" nicht beachtet. So seien die Löscheinrichtungen im Betrieb der Beklagten unbrauchbar gewesen. Brüchige Wasserschläuche seien entfernt und nicht wieder ersetzt worden. Durch Öffnen des Wasserhahnes am Dachboden seien die Wasserhähne in den unteren Stockwerken drucklos geworden. Es sei keine Betriebsfeuerwehr vorhanden gewesen und die Belegschaft über das Verhalten im Brandfalle nicht belehrt worden, was auch gegen die Sicherheitsvorschriften für autogene Schweiß- und Schneideanlagen verstoße.

Der Obermaschinenmeister der Beklagten, Karl G, habe nun zu besonderer Eile bei der Montage der Rohrleitungen gedrängt. Er sei aber hinsichtlich der Koordinierung der Schweiß- und Isolierarbeiten nicht fachkundig gewesen, von der Beklagten damit aber dennoch betraut worden. Er habe auch die Einhaltung der Brandverhütungsvorschriften nicht kontrolliert.

Am 27. Feber 1964 hätte eine Arbeitspartie der S Aktiengesellschaft mit dem Partieführer L einen Krümmer angeschweißt. Dabei habe die Holzhalterung der Warmsoleleitung Feuer gefangen. Die Arbeiter hätten das Feuer aber nicht richtig gelöscht, sondern sich damit begnügt, es mit einem Eiszapfen abzutupfen. Daraus habe sich in der Folge ein Glimmbrand entwickelt. Als am folgenden Tag ein Exhaustor eingeschaltet worden sei, sei das Feuer voll ausgebrochen.

Den erwähnten Personen sei am Ausbrach des Brandes ein Verschulden, und zwar grobe Fahrlässigkeit, anzulasten, wobei G und L als untüchtige Gehilfen zu qualifizieren seien. Die Beklagte habe der X Ges. m. b. H. für den Schaden zu haften, und zwar unmittelbar wegen eigenen Verschuldens und mittelbar wegen des Verschuldens ihrer Erfüllungs- bzw. untüchtigen Besorgungsgehilfen. Die X Ges. m. b. H. sei Mieterin von Kühlräumen gewesen. Die Umstellung von den alten auf die neuen Kühlstränge habe der Erfüllung der wesentlichen Vertragspflicht der Beklagten, die Wareneinlagerung zu Kühlzwecken zu ermöglichen gedient. Die damit beschäftigten Personen seien daher als Erfüllungsgehilfen der Beklagten anzusehen.

Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 3. Feber 1972 vergeblich zur Zahlung aufgefordert.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin (S-AG) beantragten Abweisung des Klagebegehrens und bestritten sowohl Verschulden als auch Vertragsverletzung. Sie wendeten darüber hinaus ein, die Klägerin habe die mit der vorliegenden Klage erhobenen Ansprüche in einem anderen, gegen mehrere Parteien, darunter auch die Nebenintervenientin geführten Rechtsstreit nicht geltend gemacht, so daß sie auf die Geltendmachung gegenüber der Beklagten schlüssig verzichtet habe. Zwischen der Beklagten und der X Ges. m. b. H. sei kein Miet-, sondern ein Lagervertrag im Sinne der §§ 416 ff. HGB abgeschlossen worden, dessen Rechtsgrund die "Allgemeinen Einlagerungs- und Versicherungsbedingungen" sowie die "Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen" gebildet hätten. Die Haftung der Beklagten als Lagerhalter sei dadurch eingeschränkt und den dort vorgesehenen Ausschluß bzw. Verjährungsfristen unterworfen worden. Nach § 63 Abs. a der AÖSp. sei der Einwand unerlaubter Handlung unzulässig. Schon deswegen sei die Frist des § 64 AÖSp. von sechs Monaten nebst den Haftungsbeschränkungen nach §§ 51 ff. AÖSp, anzuwenden. Gemäß Z. 5 lit. d der Allgemeinen Einlagerungs- und Versicherungsbedingungen sei die Haftung der Beklagten auf die Versicherungssumme der nach Z. 11 obligatorischen Kühlversicherung beschränkt. Der Versicherungswert des eingelagerten Gutes sei unabhängig vom tatsächlichen Wert des Gutes mit 1 Million Schilling vereinbart worden. Der Versicherer der Beklagten habe seiner Verpflichtung durch Zahlung eines Betrages von 939.000 S entsprochen. Die X Ges. m. b. H. habe keine schriftliche Schadensanzeige erstattet, so daß ein allfälliger Anspruch erloschen wäre. Schließlich erhob die Beklagte ohne jede nähere Ausführung die Einrede der Verjährung. Die Nebenintervenientin wendete gleichfalls Verjährung ein und stützte diese Einrede sowohl auf §§ 414, 423 HGB und § 64 AÖSp. als auch ausdrücklich auf die Bestimmungen des ABGB. Der von der Beklagten erklärte Verzicht auf die Erhebung dieser Einrede sei vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB erfolgt und daher gemäß § 1502 ABGB unwirksam.

Die Klägerin erwiderte auf dieses Vorbringen:

Eine schriftliche Schadensmeldung sei nicht notwendig gewesen, weil der Beklagten der Schaden ohnehin infolge des Brandes bekannt geworden sei.

Die Beklagte habe sich nur die Einrede der Verjährung nach den §§ 423, 414 HGB und nach den AÖSp. vorbehalten und auf die Einrede der Verjährung nach dem ABGB ausdrücklich verzichtet. Die kürzeren handelsrechtlichen Verjährungsfristen kämen jedoch schon deshalb nicht zur Anwendung, weil das vernichtete Kühlgut nicht auf Grund eines Lager-, sondern eines Mietvertrages eingelagert gewesen sei und weil Deliktsansprüche von der kürzeren handelsrechtlichen Verjährungsfristen nicht umfaßt werden. Die Anwendbarkeit der AÖSp. auf das zwischen der Beklagten und der X Ges. m. b. H. bestehende Rechtsverhältnis sei entgegen der Behauptung der Beklagten nicht vereinbart worden. Ein Haftungsausschluß für grobe Fahrlässigkeit, die der Beklagten zur Last falle, wäre überdies sittenwidrig.

Schließlich erhob die Klägerin gegen die von der Nebenintervenientin auf das ABGB gestützte Verjährungseinrede die Replik der Arglist. Die Beklagte habe die Klägerin selbst ersucht, von einer Klagseinbringung bis zur Entscheidung eines bestimmten anderen anhängigen Rechtsstreites abzusehen. Das Zuwarten mit der Klageführung sei ausschließlich im Interesse der Beklagten gelegen. Die Haftung der Beklagten sei auch betragsmäßig nicht beschränkt worden. Die eingelagerten Waren seien bei der Klägerin versichert gewesen. Die X Ges. m. b. H. habe eine Doppelversicherung vermeiden wollen. Die Beklagte sei damit einverstanden gewesen, daß der über 1 Million Schilling hinausgehende Versicherungsschutz von der Klägerin gewährt werde. Die Versicherung bei der Klägerin stelle daher nach den Allgemeinen Einlagerungs- und Versicherungsbedingungen vorgeschriebene Kühlgutversicherung dar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es nahm Verjährung des Klagsanspruches an. Es traf folgende Feststellungen:

Am 20. bzw. 23. August 1946 wurde zwischen der Beklagten und Hans P der Miet- und Lagervertrag Beilage ./B abgeschlossen. Laut diesem Vertrag vermietete die Beklagte an Hans P Räumlichkeiten in ihrem Kühlhaus in Wien zur Einlagerung von tiefgefrorenem Gemüse. Die Beklagte verpflichtete sich, die Temperatur in dem Lagerraum ständig auf einem Stand von minus 15 Grad zu halten. Hans P verpflichtete sich zur Zahlung einer Lagermiete, zur Zahlung von Tiefkühlzuschlägen für Temperaturen unter minus 10 Grad, von Gebühren für die von der Beklagten zu besorgende örtliche Bewegung der Lagergüter, und zwar für das Ausladen, das Einbringen in den Stapelraum, das Wiegen, Zählen und Verladen, schließlich auch zur Zahlung einer Einfriergebühr für das Einfrieren des Gutes. Nach § 8 des Vertrages obliegt die ständige Aufsicht über die Kühlräume dem Mieter. Es wurde die Anwendbarkeit der Bedingungen für die Vermietung von Kühlräumen sowie für die Lagerung von Kühlgütern vom Verband der Deutschen Kühlhäuser e. V. vom 17. Jänner 1928, Beilage ./3, vereinbart. In diesen Bedingungen wird der Vertragspartner des Kühlhauses als Einlagerer bezeichnet. Nach Punkt 2 gelten an Stelle der gesetzlichen Bestimmungen über die Haftung des Lagerhalters ausschließlich die Bestimmungen der Z. 3 und 4.

Bei Abschluß des Miet- und Lagervertrages Beilage ./B wurden die Bedingungen für die Lagerung von Kühlgütern Beilage ./B zugrunde gelegt. Diese wurden aber später, und zwar noch während des mit Hans P bestehenden Vertragsverhältnisses, durch die nunmehr der Beilage ./B angeschlossenen Allgemeinen Einlagerungs- und Versicherungsbedingungen der Beklagten ersetzt. Diese enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:

Die Durchführung der Lagerung erfolgt ausschließlich durch das Personal des Kühlhauses. Die Überwachung des Güterzustandes der Ware während der Lagerung ist Sache des Kunden und kann von diesem während der Dienststunden jederzeit selbst oder durch Beauftragte vorgenommen werden (Punkt 1). Der Kunde darf die gemieteten Räume nur mit ihm gehörenden Waren belegen lassen. Die Aufnahme fremder Waren sowie die Untervermietung sind nur mit schriftlicher Genehmigung der Kühlhausverwaltung gestattet (Punkt 4). Punkt 5 lautet: Haftung a) An Stelle sonstiger Bestimmungen über die Haftung des Unternehmens gelten ausschließlich die Bestimmungen der nachfolgenden Ziffern b - e. b) Die Beklagte haftet für alle Schäden, die während und im Zusammenhang mit der Kühl- bzw. Gefrierlagerung eintreten, nur dann, wenn nachgewiesen wird, daß diese Schäden auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit der Kühlhausleitung bzw. der Belegschaft beruhen. Verpackt übergebene Waren werden ohne Haftung für Anzahl und Beschaffenheit des Inhaltes übernommen. c) Ohne Rücksicht auf den Grad des Schadens entfällt die Haftung bei durch die Kühl- bzw. Gefrierlagerung verursachten Schwund oder sich aus der Beschaffenheit der Ware ergebender Qualitätsveränderung. Es ist gegebenenfalls immer für eine rechtzeitige Auslagerung der Ware Sorge zu tragen. Ebenso können unvermeidliche vorübergehende Temperaturschwankungen, z. B. beim Ein- oder Auslagern oder das Abtauen der Luftkühleinrichtungen, nicht beanstandet werden. d) Der Höchstbetrag des Schadenersatzes richtet sich nach den Bestimmungen der obligatorischen Kühlgutversicherung gemäß Z. 11. e) Jeder Anspruch gegen die Beklagte erlischt, wenn der Kühlhauskunde nicht binnen 24 Stunden der Kühlhausleitung schriftlich Anzeige erstattet, nachdem er oder einer seiner Beauftragten von einer Vertragsverletzung oder einem Schaden an der Ware Kenntnis erhalten hat, spätestens jedoch mit der Auslagerung der Waren aus dem Kühlhaus.

Laut Punkt 7 ist der Lagerzins (Leistungsentgelt) nur die Vergütung für die eingeräumte Raum-(das ist Kühl-)fläche und die Kältelieferung. Für Ein- und Auslagern, Wiegen, Einfrieren, Barauslagen und alle anderen Sonderleistungen werden Nebengebühren erhoben.

Nach Punkt 10 bleibt es der Kühlhausleitung vorbehalten, nach ihrem Ermessen aus technischen oder betrieblichen Gründen Veränderungen an den Räumen der Kühlhauskunden oder einen Wechsel dieser Räume vorzunehmen. Die Beklagte ist berechtigt, die Räume der Kunden zur Vornahme laufender technischer Kontrollen oder sonstiger für notwendig erachteter Verrichtungen durch die von ihr beauftragten Personen betreten zu lassen. Nach Punkt 12 ist der Zutritt zum Kühlhaus nur dem Kunden und seinem Personal, das sich auf Verlangen auszuweisen hat, gestattet. Der Kühlhauskunde hat die jeweilige Kühlhausordnung zu befolgen und haftet dafür, daß sie auch von seinem Personal befolgt wird. Laut Punkt 13 erfolgt das Ein- und Auslagern sowie jede Art von Manipulation im Kühlhaus ausschließlich durch das Personal des Kühlhauses.

Laut Schreiben vom 29. Mai 1947 mietete Hans P von der Beklagten weitere Tiefkühlräume sowie eine Garage. In diesem Schreiben der Beklagten an Hans P heißt es: "Gleichzeitig geben wir Ihnen noch bekannt, daß wir für keinerlei Schäden, sei es durch Einbruch, Diebstahl, Feuer und sonstige Beschädigungen aufkommen und haben Sie für diese Versicherungen selbst Sorge zu tragen" (Beilage ./C 1).

Im November 1957 richtete die Beklagte an Hans P ein Schreiben, mit dem sie ihm ihre Tarife bekanntgab. In diesem Schreiben heißt es:

"Wir lagern nach den Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen bzw. den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches betreffend das Lagergeschäft ein." Ein Durchschlag dieses Schreibens wurde von Hans P zum Zeichen der Kenntnisnahme unterfertigt (Beilage ./8).

Die Beklagte hat die Gewerbeberechtigung für das Lagereigewerbe, eingeschränkt auf das Einlagern von Waren in Kühlräumen.

Am 3. Feber 1967 richtete der Klagevertreter namens der Klägerin ein Schreiben an die Beklagte. In dieser machte er die klagsgegenständliche Forderung von 15.259.771 S geltend und verlangte unter Hinweis auf den in Kürze bevorstehenden Ablauf der Verjährungsfrist von der Beklagten bis spätestens 15. Feber 1967 die Erklärung, ob sie bereit sei, den Anspruch anzuerkennen und zu erfüllen; in eventu forderte er die Beklagte auf zu erklären, ob sie hinsichtlich jener Forderungsbeträge, welche die Klägerin aus prozeßökonomischen Gründen zur Zeit allenfalls noch nicht einklagen würde, auf den Einwand der Verjährung verzichte. Für den Fall, daß die Beklagte innerhalb der gesetzten Frist keine befriedigende Stellungnahme abgebe, kundigte er die klageweise Geltendmachung des gesamten Betrages an.

Die Beklagte richtete hierauf an die Klägerin ein bei dieser am 28.

Feber 1967 eingelangtes Schreiben folgenden Inhaltes: "Sehr geehrte HerrenÜ Unter Bezugnahme auf unsere heutige Unterredung mit ihrem s.

g. Herrn Generaldirektor Dr. H und Direktor Dr. S teilen wir Ihnen wunschgemäß nachstehendes mit: Für den Fall, daß Sie gegen uns nach Erfließen einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 37 Cg 195/66 des Landesgerichtes für ZRS Wien eine Regreßklage aus Leistungen aus dem Feuerversicherungsvertrage mit der Firma X Gesellschaft m. b. H., gestützt auf ein im Verfahren 37 Cg 195/66 des Landesgerichtes für ZRS Wien rechtskräftig festgestelltes Verschulden von den Organen der Beklagten oder auf ein Verschulden der S AG für Maschinen-, Kessel- und Waggonbau oder deren Organe einbringen, werden wir einer solchen Klage gegenüber keine Verjährungseinrede aus dem Titel des § 1489 ABGB erheben, falls diese Klage im Laufe von sechs Monaten ab Rechtskraft der Entscheidung 37 Cg 195/66 des Landesgerichtes für ZRS Wien eingebracht wird. Die Geltendmachung der Verjährungseinrede aus §§ 423 bzw. 414 HGB bzw. nach den Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen, welche zum heutigen Tage bereits abgelaufen sind, behalten wir uns ausdrücklich vor. Wir nehmen zur Kenntnis, daß Sie auf Grund dieser Erklärung von einer Klageführung gemäß Schreiben Ihres Anwaltes Dr. St. vom 3. Feber 1967 bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens 37 Cg 195/66 des Landesgerichtes für ZRS Wien Abstand nehmen."

Das Verfahren 37 a Cg 195/66 des Landesgerichtes für ZRS Wien wurde mit Anerkenntnis-Endurteil vom 12. Juni 1972 beendet. In diesem und in dem damit verbundenen Verfahren 40 Cg 52/67 des Landesgerichtes für ZRS Wien hatten die Beklagte sowie mehrere Versicherungsgesellschaften, darunter auch die Klägerin, Ansprüche gegen die Nebenintervenientin und Arbeitnehmer derselben aus dem gegenständlichen Brand geltend gemacht. Darunter befanden sich jedoch nicht die Ansprüche auf Ersatz jener Schäden, die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bilden.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht zunächst das Vorliegen eines schlüssigen Verzichtes der Klägerin auf die Geltendmachung der Klagsforderung gegenüber der Beklagten. Die Unterlassung der Schadensanzeige habe ebenfalls nicht zum Anspruchsverlust geführt, weil der Beklagten der durch den Brand entstandene Schaden ohnehin aus eigener Wahrnehmung bekannt geworden sei. Berechtigt sei jedoch die Einrede der Verjährung. Das zwischen der X Ges. m. b. H. und der Beklagten bestandene, der Einlagerung des Kühlgutes zugrunde liegende Rechtsverhältnis sei im Hinblick auf die von der Beklagten übernommene Obsorgepflicht als Lagergeschäft zu qualifizieren, das den Verjährungsbestimmungen der §§ 414, 423 HGB unterliege. Da die Anwendung der Allgemeinen Österreichischen Spediteurbedingungen als vereinbart anzusehen sei, betrage die Verjährungsfrist nach § 64 AÖSp. sechs Monate. Die Klägerin habe den am 28. Feber 1964 entstandenen, der Klage zugrunde liegenden Schaden mit Schreiben vom 3. Feber 1967 geltend gemacht; spätestens zu diesem Zeitpunkt müsse die X Ges. m. b. H. von der Schadenshöhe Kenntnis gehabt haben, so daß die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Klagseinbringung (6. Juli 1972) verstrichen gewesen sei. Berechtigt sei aber auch die auf § 1489 gestützte Verjährungseinrede. Wohl habe die Beklagte auf die Erhebung dieser Einrede verzichtet, doch stehe die von der Nebenintervenientin aus diesem Titel erhobene Verjährungseinrede mit den Prozeßhandlungen der Beklagten nicht in Widerspruch und sei daher für diese gemäß § 19 Abs. 1 ZPO wirksam. Davon abgesehen sei der Verzicht vor Ablauf der Verjährungszeit abgegeben worden und daher gemäß § 1502 ABGB unwirksam. Diese Bestimmung stehe auch der Gegeneinrede der Arglist entgegen.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich, ergänzte sie auf Grund einer Einsichtnahme in die Beilagen ./23 und ./24 dahin, daß die Beklagte sowohl gegenüber dem Generaldirektor der Klägerin als auch gegenüber dem A D L bestrebt war, die Einbringung der vorliegenden Klage zu hindern, und bestätigte das Ersturteil im wesentlichen auf Grund der folgenden rechtlichen Erwägungen:

Nach § 1502 ABGB sei zwar ein Verzicht des Schuldners auf die Einrede der Verjährung vor deren Ablauf unzulässig, doch schließe § 1502 ABGB die Wirksamkeit von Abmachungen nicht aus, durch die die Fälligkeit eines Anspruches und dadurch mittelbar auch die Vollendung der Verjährung hinausgeschoben werde. Die Regelung des § 1502 ABGB hindere aber auch nicht, daß der als Rechtsgeschäft unwirksame Verzicht auf die Einrede der Verjährung zur Begründung der Republik der Arglist dienen könne, wenn das prozessuale Verhalten des Gegners mit seiner früheren Stellungnahme nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar sei. Das müsse aber hier angenommen werden. In der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung bezüglich des Verzichtes auf die Geltendmachung der Verjährung nach den Bestimmungen des ABGB sei überdies eine durch § 1502 ABGB nicht verbotene Abmachung über eine Erstreckung des Zeitpunktes der Fälligkeit des erhobenen Anspruches zu erblicken. Dem auf die Deliktshaftung gestützten Anspruch könne daher die Einrede der Verjährung nicht entgegengehalten werden.

Das aber führe noch zu keiner für die Klägerin günstigeren Entscheidung. Die Vertragshaftung der Beklagten aus dem Lagervertrag sei mit Rücksicht auf den Ablauf der Verjährungsfristen der §§ 414, 423 HGB in Verbindung mit § 64 AÖSp. ausgeschlossen. Der Ausschluß der Deliktshaftung ergebe sich aus § 63 lit. a AÖSp., wonach der Einwand unerlaubter Handlung gegenüber dem Spediteur, der sich auf eine in den Bedingungen vorgesehene Haftungsbeschränkung oder einen Haftungsausschluß berufen, unzulässig sei. Diese Regelung gelte allerdings nur für solche Ansprüche des Auftraggebers oder Dritter wegen unerlaubter Handlung, soweit sie mit dem Auftragsverhältnis selbst im Zusammenhang stehen. Diese Voraussetzung sei gegeben, weil die Brandursache mit den von der Beklagten übernommenen Pflichten im Zusammenhang gestanden sei. Im vorliegenden Fall sei auch der Ausschluß der Haftung für grobe Fahrlässigkeit zulässig, weil es sich um einen Schaden aus den für das Rechtsverhältnis typischen oder wenigstens im Einzelfall voraussehbaren Gefahren handelt.

Der von der Klägerin als Legalzessionarin geltend gemachte Anspruch bestehe daher schon dem Gründe nach nicht zu Recht, so daß auf die Frage der betragsmäßigen Begrenzung der Haftung nicht einzugehen sei. Es erübrige sich damit eine Untersuchung der Frage, in welchem Verhältnis der im Schreiben vom 29. Mai 1947 (Beilage ./C1) zum Ausdruck gebrachte Haftungsausschluß für Feuerschäden zum Inhalt des Miet- und Lagervertrages und den AÖSp., deren Anwendung am 9. November 1957 vereinbart worden sei, stehe.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Klägerin nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Beklagte und deren Nebenintervenientin wenden sich gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß dem auf die Deliktshaftung gestützten Anspruch die Einrede der Verjährung nach § 1489 ABGB nicht entgegengehalten werden könne und daß die Fälligkeit der Klagsforderung erstreckt worden sei.

Zur Frage der Verjährung ist zunächst auf folgendes hinzuweisen: Da gemäß § 1501 ABGB auf die Verjährung von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen ist, muß vorerst geprüft werden, ob eine Verjährungseinrede wirksam erhoben wurde und welche Wirkung ihr gegebenenfalls zukommt. Die Beklagte hat in der Klagebeantwortung Verjährung eingewendet, ohne diese Einrede zu konkretisieren. In der Folge hat die Klägerin auf den von der Beklagten hinsichtlich der Verjährungseinrede nach dem ABGB abgegebenen Verzicht verwiesen und die Geltung der kürzeren handelsrechtlichen Fristen für den Klagsanspruch verneint. Die Beklagte hat darauf nur zur Frage der handelsrechtlichen Verjährungsfristen Stellung genommen, ohne jedoch zu erklären, daß sie die allgemeingehaltene Verjährungseinrede in Übereinstimmung mit der von ihr abgegebenen Verzichtserklärung nicht auf die Bestimmungen des ABGB stützen wolle. Hingegen hat die Nebenintervenientin ausdrücklich erklärt, die auch von ihr erhobene Verjährungseinrede nicht nur auf die erwähnten handelsrechtlichen, sondern auch auf die Bestimmungen des ABGB zu grunden. Da der Nebenintervenient gemäß § 19 Abs. 1 ZPO berechtigt ist, zur Unterstützung der Hauptpartei Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, Beweise anzubieten und alle sonstigen Prozeßhandlungen vorzunehmen, und da seine Prozeßhandlungen für die Hauptpartei insoweit rechtswirksam sind, als sie nicht mit deren eigenen Prozeßhandlungen in Widerspruch stehen, ist zu prüfen, ob im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin ein solcher Widerspruch besteht. Hiebei ist davon auszugehen, daß die Beklagte die Verjährungseinrede nicht auf eine bestimmte Gesetzesvorschrift gestützt und nicht erklärt hat, die Bestimmungen des ABGB hinsichtlich des Eintrittes der Verjährung unbeachtet zu lassen. Die Beklagte hat auch nicht etwa von ihrem Recht als Hauptpartei Gebrauch gemacht und der Verjährungseinrede der Nebenintervenientin ausdrücklich oder schlüssig widersprochen und hat diese somit nicht entkräftet (vgl. Fasching II, 223). Die von der Nebenintervenientin erhobene und ausdrücklich auch auf die Bestimmungen des ABGB gestützte Verjährungseinrede ist daher für die Beklagte rechtswirksam.

Da die Nebenintervenientin aber nur im Namen der Hauptpartei tätig werden und nur Einwendungen oder Sacheinreden erheben kann, die das Rechtsverhältnis der Hauptpartei zum Prozeßgegner betreffen, nicht aber auch solche kraft eigenen Rechtes (Fasching II, 207, 223), ist zu untersuchen, ob die prozessualrechtlich wirksam erhobene Einrede auch auf der Grundlage der zwischen den Prozeßparteien bestehenden Rechtsbeziehungen materiell berechtigt ist. Diese Überlegungen verlangen die Prüfung der Frage, ob der von der Klägerin erhobene Vorwurf der Arglist berechtigt ist. Die in der Revisionsbeantwortung von der Nebenintervenientin in diesem Zusammenhang vorgetragene Auffassung, die Gegeneinrede sei schon deshalb nicht berechtigt, weil die auf das ABGB gestützte Verjährungseinrede von der Nebenintervenientin erhoben worden sei, auf die sich der Vorwurf der Arglist nicht beziehen könne, ist verfehlt. Da die Nebenintervenientin, wie schon erwähnt, Einwendungen oder Sacheinreden nur so weit zur Unterstützung der Hauptpartei vorbringen kann, als sie deren Rechtsverhältnis zum Prozeßgegner betreffen, die Gegeneinrede der Arglist jedoch dieses Rechtsverhältnis betrifft, ist die Gegeneinrede entscheidungsrelevant.

Der Einrede der Verjährung kann grundsätzlich die Gegeneinrede der Arglist entgegengesetzt werden. Diese beruht auf dem Rechtsgrundsatz, daß niemand durch Arglist rechtliche Vorteile erlangen dürfe. Die Gegeneinrede der Arglist greift gegenüber der Einrede der Verjährung Platz, wenn der Verpflichtete die Untätigkeit des Berechtigten durch List veranlaßt hat. Zur Begründung dieser Einrede genügt aber schon die Berufung auf ein früheres Verhalten des Schuldners, durch das dieser dem Gläubiger ausreichenden Anlaß gab, von der Klageerhebung abzusehen und darauf zu vertrauen, daß seine Ansprüche in einem künftigen Prozeß nur mit sachlichen Einwendungen bekämpft werden (vgl. dazu EvBl. 1956/36; ZVR 1969/89; EvBl. 1971/20; ZVR 1972/158 u. v. a.). Dem steht die Bestimmung des § 1502 ABGB nicht entgegen, denn das Gesetz anerkennt sittliche Grundsätze, die so allgemein anerkannt sind, daß sie sogar zu einer Durchbrechung der geschriebenen Norm führen müssen. Sie können insbesondere auch der Berufung auf § 1502 ABGB entgegengehalten werden (so zuletzt 1 Ob 158/74).

Im vorliegenden Fall wurde der Beklagten von der Klägerin die Klageführung vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist angekundigt, und es wurde ein Zuwarten mit der Klage davon abhängig gemacht, daß auf die Einrede der Verjährung verzichtet wird. Die Beklagte, die nach den Feststellungen sogar bestrebt war, die Einbringung der Klage zu verhindern, hat daraufhin der Klägerin eine ausdrückliche diesbezügliche Erklärung abgegeben. Sie hat damit ein Verhalten gesetzt, auf Grund dessen die Klägerin sehr wohl darauf vertrauen durfte, daß die Beklagte in einem künftigen Prozeß zu ihrer Rechtsverteidigung nur sachliche Einwendungen erheben werde. Wurde dann aber die Verjährungseinrede dennoch erhoben, kann ihr mit Recht die Gegeneinrede der Arglist entgegengesetzt werden.

Dies führt zunächst zu der weiteren Frage, ob für den Klagsanspruch die dreijährige Verjährungszeit überhaupt in Betracht kommt, und damit auch zu dem Problem der Rechtsnatur des zwischen der X Ges. m.

b. H, und der Beklagten bestandenen Rechtsverhältnisses.

Der Vertrag über die Einlagerung verderblicher Waren in einem Kühlhaus ist an sich ein gemischter Vertrag eigener Art, der weder eindeutig als Lager- oder Verwahrungsvertrag noch als Mietvertrag angesprochen werden kann, weil er jedenfalls auch Elemente eines Werkvertrages (Aufrechterhaltung einer bestimmten Kühltemperatur) enthält (vgl. 7 Ob 227/66). Ob im vorliegenden Fall auf Grund der besonderen Gestaltung des Vertragsverhältnisses das eine oder andere Vertragselement so in den Vordergrund tritt, daß es nur nach den Regeln dieses Vertragstypus beurteilt werden müßte, kann dahingestellt bleiben. Nach den vorliegenden Feststellungen richtete die Beklagte im November 1957 an Hans P ein Schreiben, in dem es unter anderem heißt: "Wir lagern nach den allgemeinen österreichischen Spediteurbedingungen bzw. den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches betreffend das Lagergeschäft ein." Eine Gleichschrift dieses Schreibens wurde von Hans P zum Zeichen der Kenntnisnahme unterfertigt (Beilage ./8). Dieses Schreiben enthält zwar in seinem ersten Teil eine Bekanntgabe der damaligen Tarife der Beklagten, an diese schließt aber in derselben Schriftgröße und Art und keineswegs zu übersehen die erwähnte Mitteilung an. Es folgen dann auf derselben Seite des Schreibens weitere die "Lagermiete" betreffende Bestimmungen. Das Schreiben schließt mit der Bitte um Kenntnisnahme und Bestätigung der Kenntnisnahme auf der schon erwähnten Gleichschrift. Wenn das Berufungsgericht daraus abgeleitet hat, die AÖSp. seien Vertragsinhalt geworden, dann ist diese Interpretation keineswegs verfehlt, sondern es kann ganz im Gegenteil die Unterfertigung der Gleichschrift des Schreibens Beilage ./8 nebst dem Vermerk "zur Kenntnis genommen" durch Hans P nach der Übung des redlichen Verkehrs nicht anders denn als Zustimmung zu dem Inhalt dieses Schreibens aufgefaßt werden (§ 914 ABGB). Es ist daher das Berufungsgericht auch richtig davon ausgegangen, daß die Parteien für den gegenständlichen Vertrag die Anwendung der Bestimmungen des Handelsgesetzbuches und der AÖSp. vereinbart haben, wobei nur die Einschränkung zu machen wäre, daß als Grenze unmittelbarer oder sinngemäßer Anwendung der genannten Bestimmungen die Eigenart des gegenständlichen Vertragsverhältnisses in Betracht kommt. Daß die mit der Beilage ./8 zustande gekommene (oder allenfalls auch nur bestätigte) Vereinbarung auch für die X Ges. m. b. H. Gültigkeit hat, ergibt sich - entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht daraus, daß die X Ges. m. b. H. in den zunächst von Hans P geschlossenen und dann mit der U Ges. m. b. H. fortgesetzten Vertrag eingetreten ist. Ob dabei den Nachfolgern im Vertragsverhältnis sämtliche Vertragsbedingungen ausdrücklich bekanntgegeben wurden, ist nicht erheblich, weil es jeweils Sache des in einen bestehenden Vertrag Eintretenden gewesen wäre, sich darüber zu informieren. Unkenntnis der Vertragsbedingungen wurden übrigens im Verfahren vor dem Erstgericht gar nicht behauptet.

Sind im vorliegenden Fall die AÖSp. als Vertragsinhalt anzuwenden, dann kommt, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, dem Hinweis der Beklagten auf § 63 lit. a AÖSp. entscheidende Bedeutung zu. Nach dieser Bestimmung ist der Einwand, es liege eine unerlaubte Handlung vor, gegenüber dem Spediteur (hier sinngemäß zu verstehen als Einlagerer des Kühlgutes), der sich auf eine in diesen Bedingungen vorgesehene Beschränkung oder Ausschließung der Haftung beruft, nicht zulässig. Das bedeutet hier, daß die Klägerin gegenüber der sich auf das Verstreichen der kurzen Verjährungsfrist des § 64 AÖSp. berufenden Beklagten nicht darauf stützen kann, daß der Anspruch auf ein Verschulden der Beklagten gestützt werde, sodaß die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB zur Anwendung komme. Wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig ausgeführt hat, gilt die Regelung des § 63 AÖSp. nicht uneingeschränkt, sondern nur für solche Ansprüche des Auftraggebers oder eines Dritten wegen unerlaubter Handlungen, soweit sie mit dem Auftragsverhältnis selbst im Zusammenhang stehen (vgl. Krien - Hay, Die allgemeinen deutschen Spediteurbedingungen, 441). Es ist aber dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß nicht gesagt werden kann, die Brandursache habe mit dem von der Beklagten übernommenen Pflichtenkreis überhaupt nichts zu tun. Der Argumentation der Klägerin, daß Handlungen der Beklagten zum Zweck der Erhaltung der Kühltemperatur mit ihrer Eigenschaft als Lagerhalter nicht im Zusammenhang stehen, kann nicht gefolgt werden, denn die Auswechslung der Rohrleitung diente auch der Aufrechterhaltung der Kühlung und diese wieder gehörte - wie die Klägerin selbst betont - zu den übernommenen Vertragspflichten. Der Hinweis der Revision, daß die Vermeidung dessen, was zu einem Brand führen kann, eine jedermann, also auch einen Vermieter treffende Verpflichtung ist, geht somit am Kern der Sache vorbei.

Soweit sich die Revision auf die Bestimmung des § 41 lit. c AÖSp. stützen will, wonach sich nur der Spediteur, der die vorgeschriebene Versicherung gedeckt hat, gegenüber dem Auftraggeber auf die AÖSp. berufen kann, ist ihr entgegenzuhalten, daß sie eine Behauptung, die Beklagte habe vorgeschriebene Versicherungen vertragswidrig nicht gedeckt, in erster Instanz nicht aufgestellt hat. Die Klägerin hat ganz im Gegenteil behauptet, daß die Kühlgutversicherung einverständlich geregelt worden sei. Die anderslautende Behauptung in der Berufung stellte sich daher als unzulässige Neuerung dar, auf die das Berufungsgericht nicht einzugehen hatte.

Das Berufungsgericht hat sich schließlich auch mit der Frage eingehend auseinandergesetzt, ob durch die Bestimmung des § 63 lit. a AÖSp. auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit, wie sie von der Klägerin behauptet wird, ausgeschlossen werden kann oder ob ein derartiger Haftungsausschluß wegen Sittenwidrigkeit als unwirksam angesehen werden müßte. Die Ansicht, daß diese Frage nicht allgemein beantwortet werden kann, sondern daß es hier auf die Umstände des Einzelfalles ankommt, entspricht der vom Berufungsgericht zitierten Lehre und Rechtsprechung. Hiebei ist von Bedeutung, ob es sich um einen Schaden aus den für das Rechtsverhältnis typischen oder wenigstens im Einzelfall voraussehbaren Gefahren handelt (SZ 31/57). Demzufolge wurde auch im Falle der Entscheidung SZ 21/88 der Haftungsausschluß für Schäden, die im Lager eines Spediteurs aus betriebsfremder Ursache grob fahrlässig verursacht wurden, für unwirksam angesehen. Dort hatte ein Gesellschafter - Geschäftsführer einer Speditionsgesellschaft im Kühlhaus einen Hühnerstall eingerichtet; er wollte Läuse, die sich dort eingenistet hatten, durch Feuer vertreiben. Es war eindeutig, daß diese grob fahrlässige, Schaden verursachende Handlung mit dem Speditionsbetrieb in keinerlei Zusammenhang stand. Im Falle der Entstehung eines Brandes im Zusammenhang mit einer Erneuerung der Kühlanlagen kann aber von einem für das Rechtsverhältnis atypischen oder doch nach den Umständen des Einzelfalles nicht voraussehbaren Zusammenhang nicht gesprochen werden. Hier kann daher auch der Ausschluß der Haftung selbst für grobe Fahrlässigkeit nicht als wegen Sittenwidrigkeit unbeachtlich beurteilt werden.

Was schließlich die Frage anlangt, ob die Beklagte eine Monopolstellung in sittenwidriger Weise dazu ausgenützt hat, um von der X Ges. m. b. H. die Einwilligung zur Anwendung der AÖSp. zu erwirken, fehlt es an einem konkreten Tatsachenvorbringen und an einem dementsprechenden Beweisanbot. Im übrigen fehlt es auch an allen anderen Stellen an Beweisanboten, die auf das Vorbringen des Ausnützens einer Zwangslage der X Ges. m. b. H. bezogen werden können.

Demzufolge erweist sich die Revision als nicht gerechtfertigt.