TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/15 2003/12/0039

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des P in B, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 10. Dezember 2002, Zl. 9995/5- III 7/02, betreffend Fahrtkostenzuschuss gemäß § 20b des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Amtsdirektor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Oberlandesgericht X, bei dem er als Leiter eines Wirtschaftsreferates verwendet wird.

Aus einer geschiedenen Ehe des Beschwerdeführers stammt ein 1990 geborener Sohn, der bei der Mutter wohnt und jedes zweite Wochenende sowie einen Teil der Schulferien bei seinem Vater verbringt. Der Beschwerdeführer verfügte in X (Dienstort) über eine Wohnung mit drei getrennten Zimmern. Er lebt mit der Vorsteherin des Bezirksgerichtes Y sowie Richterin des Bezirksgerichtes Z, der Mutter eines Kindes im volksschulpflichtigen Alter, in Lebensgemeinschaft. Seine Lebensgefährtin wohnte bis Juli 2001 ebenfalls in X in einer eigenen Wohnung, übernachtete jedoch (wegen der großen Entfernung) regelmäßig an ihren Dienstorten Y und Z. In X war tagsüber eine Betreuung ihres Kindes innerhalb des Familienverbandes nicht möglich, weshalb der Beschwerdeführer diese Aufgabe übernahm. Die Stadt X bietet eine ganztägige Betreuung für volksschulpflichtige Kinder an.

Um eine familieninterne Betreuung ihres Kindes zu ermöglichen, verlegten die Lebensgefährtin und der Beschwerdeführer mit 1. Juli 2001 ihren Wohnsitz in das mehr als 20 km von X entfernte B in ein im Alleineigentum der Lebensgefährtin stehendes Einfamilienhaus. Der Beschwerdeführer hat dafür Mobiliar angeschafft und leistet durch monatliche Zahlungen einen Beitrag zu den Betriebs- und Erhaltungskosten des Hauses. Das Mietverhältnis an seiner eigenen Wohnung in X hat er aufgekündigt.

Mit formularmäßigem Antrag vom 4. Juli 2001 ersuchte der Beschwerdeführer um "Festsetzung eines Fahrtkostenzuschusses ab 01.07.2001" unter Zugrundelegung der seiner neuen Wohnung nächstgelegenen Einstiegsstelle in B und der Ausstiegsstelle in X "+ESG". Zur Begründung führte er aus, er habe seine Wohnung in X mit 1. Juli 2001 gekündigt und gleichzeitig seinen Hauptwohnsitz nach B verlegt.

Mit Erledigung vom 23. Juli 2001 teilte ein für den Präsidenten des Oberlandesgerichtes X zeichnender Organwalter dem Beschwerdeführer Folgendes mit:

"Auf Grund Ihres Antrages vom 4. Juli 2001 ist Ihnen gemäß § 20b des Gehaltsgesetzes 1956 ab 1. Juli 2001 ein monatlicher Fahrtkostenzuschuss im Betrage von S 1.018,-- angewiesen worden.

Dieser Betrag wurde wie folgt ermittelt:

I. Monatliche Fahrtauslagen:

Monatsstreckenkarte des ... Verkehrsverbundes unter

Einbeziehung des innerstädtischen Massenbeförderungsmittels in X

für die

Fahrtstrecke B - X und zurück ...

S

1.670,--

II. Hievon ist der Eigenanteil gemäß § 20b Abs. 3 GG 1956

in der Fassung BGBl. I Nr. 142/00 abzuziehen

S

560,--

III. Elf Zwölftel des Differenzbetrages von

S

1.110,--

ergeben den monatlichen Fahrtkostenzuschuss von gerundet

S

1.018,--

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Auf die Bestimmung des § 20b Abs. 8 erster Satz GG 1956, wonach Sie alle Tatsachen, die für das Entstehen oder den Wegfall des Anspruches auf Fahrtkostenzuschuss oder für die Änderung seiner Höhe von Bedeutung sind (insbesondere jede Wohnsitzänderung), binnen einer Woche schriftlich zu melden haben, wird besonders hingewiesen."

Nach Beanstandung durch die belangte Behörde übermittelte der Präsident des Oberlandesgerichtes X dem Beschwerdeführer am 8. März 2002 folgende Aufforderung vom 6. März 2002:

"Sie haben mit Antrag vom 4. Juli 2001 um Gewährung eines monatlichen Fahrtkostenzuschusses gemäß § 20b GG 1956 für die Wegstrecke von B nach X ersucht, da Sie Ihren Wohnsitz von X nach B verlegt haben. Mit ho. Mitteilung vom 23. Juli 2001, ... , wurde Ihnen ein Fahrtkostenzuschuss für die Fahrtstrecke B - X bewilligt.

Im Zuge der Nachprüfung der hg. Buchhaltung wurde die Gewährung oben angeführten Fahrtkostenzuschuss beanstandet ( ...) . Mit Erlass des Bundesministeriums für Justiz vom 15. November 2001, ... wurde deswegen unter Hinweis auf die gültige Rechtsprechung die Erstellung eines Berichts über die Gründe der Gewährung aufgetragen, weshalb der rechtliche Anspruch des Fahrtkostenzuschusses nunmehr zu überprüfen ist.

Gemäß § 20b Abs. 6 GG 1956 ist der Beamte vom Anspruch auf Fahrtkostenzuschuss ausgeschlossen, solange er aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, mehr als 20 km (Luftlinie) außerhalb seines Dienstortes wohnt.

Gründe, die der Beamte nicht selbst zu vertreten hat, liegen dann vor, wenn ihm die Beschaffung bzw. Benützung einer Wohnung innerhalb der 20 km-Zone aus finanziellen, sozialen, familiären oder gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann und keine Handlungsalternative offensteht.

Sie werden nunmehr ersucht, schriftlich bekanntzugeben, ob bzw. welche Gründe, die Sie nicht selbst zu vertreten haben, für den Wohnsitzwechsel vorliegen."

Die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 5. April 2002 lautet wie folgt:

"Meine Lebensgefährtin ... ist seit 1.9.2000 Vorsteherin des Bezirksgerichtes Y und Richterin des Bezirksgerichtes Z. Aufgrund der weiten Entfernung zwischen Wohnort und Dienstort (Wegstrecke ... 85 km) und dadurch begründeter regelmäßiger Übernachtungen am Dienstort ist die Betreuung ihres 7-jährigen schulpflichtigen Sohnes ... während der Woche durch mich erforderlich.

Ich selbst habe aus erster Ehe einen 12-jährigen Sohn, zu dem ich regelmäßig an jedem 2. und 4. Wochenende im Monat mein Besuchsrecht ausübe. Außerdem verbringt mein Sohn einen Teil seiner Schulferien bei mir in B. Laut Vergleich ... vom 5.9.2001 leiste ich derzeit eine monatliche Unterhaltszahlung für meinen mj. Sohn i.d.H. von EUR 356,-- zu Handen der Kindesmutter.

Weder meine Lebensgefährtin noch ich waren an den bisherigen Wohnorten angemessen wohnversorgt. So hatte die Wohnung meiner Lebensgefährtin keine Heizung. Meine alte Wohnung in X hatte zwar 3 getrennte Zimmer, jedoch war das Kinderzimmer so klein, dass darin keine zwei Betten sowie ein Schreibtisch Platz hatten. Aus diesem Grund entschlossen wir uns, ein Eigenheim anzuschaffen. Die Auswahl des Wohnortes fiel deshalb auf B, da dort zumindest tagsüber die Betreuung des Sohnes meiner Lebensgefährtin innerhalb der Familie sichergestellt war. Eine regelbare Betreuung hätte in X nicht gefunden werden können, ohne das Kindeswohl durch das Herausreißen aus dem Familienverband zu gefährden, insbesondere in Anbetracht des Umstandes, dass sowohl ich als auch meine Lebensgefährtin ganztags berufstätig sind.

Das Einfamilienhaus steht zwar im Alleineigentum meiner Lebensgefährtin, jedoch habe ich Einrichtungsgegenstände angeschafft und verständlicherweise anteilig an Betriebskosten und Lebenserhaltungskosten (ca. EUR 500 monatlich) beizutragen, sodass es aufgrund des durch den Schulbeginn des Sohnes meiner Lebensgefährtin bedingten erhöhten Betreuungsaufwandes und den damit einhergehenden Heimfahrten während der Woche für mich aus finanziellen und wirtschaftlichen Gründen unzumutbar gewesen wäre, die Wohnung in X zu behalten, da dadurch zusätzlich ca. EUR 700 monatlich an Miete, Strom und sonstigen Ausgaben aufgelaufen wären.

Es entspricht auch der Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofes, dass die Berechtigung eines Fahrtkostenzuschusses stets im Einzelfall anhand der konkret gegebenen Wahlmöglichkeiten des Dienstnehmers zu beurteilen ist. Hiebei ist auf wirtschaftliche, familiäre und soziale Gründe Rücksicht zu nehmen und eine Interessenabwägung zwischen den Vorteilen des Dienstnehmers, den dieser durch die Wohnsitzwahl mehr als 20 km außerhalb seines Dienstortes erlangt, und den Nachteilen des Dienstgebers, der im Anfall erhöhter Fahrtkosten besteht, vorzunehmen. Der Anspruch ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil der Dienstnehmer nicht konkret behauptet und unter Beweis gestellt hat, welche (vergeblichen) Versuche er zur Erlangung einer angemessenen Wohnmöglichkeit an seinem Dienstort unternommen habe, wenn feststeht, dass die Beschaffung einer solchen Wohnmöglichkeit jedenfalls mit einer für ihn zu großen finanziellen Belastung oder sonstigen gravierenden Nachteilen verbunden wäre, dass die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausschlagen muss."

Mit dem ohne weiteres Verfahren ergangenen Bescheid vom 10. Oktober 2002 wies der Präsident des Oberlandesgerichtes X den Antrag vom 4. Juli 2001 auf Festsetzung eines Fahrtkostenzuschusses ab.

Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und der Rechtslage wird in der Begründung hervorgehoben, den Beschwerdeführer träfen keine Rechtspflichten gegenüber dem Kind seiner Lebensgefährtin. Er sei in Linz adäquat wohnversorgt gewesen und habe die Gründe für den Wohnsitzwechsel nach B selbst zu vertreten. Die (bloße) Vorteilhaftigkeit oder Zweckmäßigkeit eines Wohnens außerhalb des Bereiches von 20 km genüge für die Gebührlichkeit des behaupteten Anspruches nicht, vielmehr müssten unabweichlich notwendige Gründe vorliegen. Solche seien jedoch bereits aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht zu ersehen.

Auch sei über den Antrag mit Erledigung vom 23. Juli 2001 kein Bescheid erlassen worden. Der nunmehrigen bescheidmäßigen Erledigung stünde somit keine Rechtskraft entgegen. Die bloße Zahlung des Fahrtkostenzuschusses habe keine Rechtsverbindlichkeit entfaltet.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers, in der er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholte, nicht Folge.

Nach Darstellung des bisherigen Verfahrens und der Rechtslage stellte die belangte Behörde (zusammengefasst) fest, der Beschwerdeführer habe in X über eine Wohnung mit drei getrennten Zimmern verfügt. Eines dieser Zimmer habe nicht die erforderliche Fläche aufgewiesen, um zwei Betten nebeneinander und einen Schreibtisch aufzustellen. In X sei tagsüber eine Betreuung des Kindes seiner Lebensgefährtin innerhalb ihrer Familie nicht möglich gewesen, weshalb der Beschwerdeführer die erforderliche Betreuung übernommen habe. Die Stadt X biete in 30 Horten eine ganztägige Betreuung für Kinder von sechs bis 15 Jahren vom Schulende bis 18 Uhr an.

Mit 1. Juli 2001 hätten der Beschwerdeführer, seine Lebensgefährtin und ihr Sohn ihren Wohnsitz in das mehr als 20 km von X entfernte B in ein im Alleineigentum seiner Lebensgefährtin stehendes Einfamilienhaus verlegt, weil dort die Betreuung ihres Kindes durch die Familie möglich gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe Mobiliar angeschafft und leiste durch monatliche Zahlungen einen Beitrag zu den Betriebs- und Erhaltungskosten des Hauses. Er habe keine ernsthaften Bemühungen gesetzt, innerhalb eines Umkreises von 20 km um den Dienstort X eine andere Wohnung zu finden. Hinweise dafür, dass die Beschaffung einer Wohnung für Personen mit einem den Bezügen des Beschwerdeführers vergleichbaren Einkommen mit unzumutbar großen finanziellen Belastungen oder anderen gravierenden Nachteilen verbunden wäre, bestünden nicht.

Rechtlich teilte die belangte Behörde die vom Präsidenten des Oberlandesgerichtes X vertretene Ansicht, dass dessen Erledigung vom 23. Juli 2001 - mangels ausdrücklicher Bezeichnung als Bescheid und Fehlens einer (näher dargestellten) Reihe von Bescheidmerkmalen - nicht als Bescheid zu werten sei. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen nach § 13 Abs. 1 DVG zur Abänderung eines rechtskräftigen Bescheides vorlägen, ob der Beschwerdeführer also habe wissen müssen, dass die Gewährung des Fahrtkostenzuschusses zwingenden gesetzlichen Vorschriften zuwidergelaufen wäre.

Inhaltlich betrachtet habe der Beschwerdeführer die Wahl eines mehr als 20 km außerhalb des Dienstortes gelegenen Wohnsitzes im Sinn des § 20b Abs. 6 Z 2 GehG selbst zu vertreten. Vom Vorliegen für die Wohnsitzwahl unabweislich notwendiger Gründe könne nämlich nicht die Rede sein. Für den Beschwerdeführer bestünde weder eine Rechtspflicht zur Betreuung des Kindes seiner Lebensgefährtin noch zur Folge an den von ihr gewählten Wohnort. Die Kindesbetreuung wäre in entsprechenden Einrichtungen in X möglich gewesen und hätte nicht zwingend die Verlegung des Wohnsitzes nach B erfordert. Dass eine familieninterne Betreuung allenfalls vorteilhafter sei, begründe nicht schon eine Gefährdung des Kindeswohls. Selbst bei aufrechter Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebensgefährtin wäre eine Wohnungsnahme im Nahbereich der Stadt X oder in der Stadt selbst nicht unzumutbar gewesen; umso weniger könne sich der unverheiratete Beschwerdeführer erfolgreich auf eine derartige Argumentation stützen. Auch eine Weiterbenützung der bisherigen in X gelegenen Wohnung des Beschwerdeführers wäre zumutbar gewesen (wird näher dargestellt).

Die Behauptung der Unmöglichkeit, eine angemessene Unterkunft (in X bzw. in der Umgebung) zu einem mit den Anschaffungskosten des in B bezogenen Eigenheims vergleichbaren Preis zu erlangen, sei nicht substantiiert worden. Jedenfalls fehle ein Vorbringen zu allenfalls gesetzten Bemühungen, eine angemessene Wohnmöglichkeit in X oder der Umgebung anzumieten oder zu erwerben. Mangels solcher Behauptungen dürfe die Behörde unbedenklich davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer nicht ernstlich um eine solche Wohnung bemüht habe.

Im Übrigen stelle - selbst wenn die in X vorhandene Wohnung nicht angemessen wäre - die Anschaffung eines Eigenheimes nicht die einzige Handlungsalternative dar, bestehe doch auch die Möglichkeit, eine Wohnung anzumieten, was naturgemäß mit weit geringerem Kapitalbedarf verbunden gewesen wäre. Die bloße Vorteilhaftigkeit des Eigenheimes in B begründe "noch keine Unzumutbarkeit der Wohnungsnahme innerhalb der einen Fahrtkostenzuschuss ausschließenden Region". Jedenfalls wäre es dem Beschwerdeführer zumutbar gewesen, seine bisherige Wohnung ohne zusätzlichen Wohnsitz in B zu behalten. Der angefochtene Bescheid erweise sich demnach als fehlerfrei, sodass der Berufung ein Erfolg versagt bleiben müsse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht darauf, dass nicht entgegen den §§ 68 ff AVG iVm §§ 13 f DVG unter Verletzung einer rechtskräftigen Entscheidung und entgegen § 20b GehG sein Anspruch auf Fahrtkostenzuschuss verneint werde, durch unrichtige Anwendung dieser Normen sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, dass Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt.

Der Beschwerdeführer wertet die Erledigung des Präsidenten des Oberlandesgerichtes X vom 23. Juli 2001 als Bescheid und macht geltend, dass sich seit dessen Erlassung weder an seinen tatsächlichen Lebensumständen noch an der Rechtslage etwas geändert habe. Durch seine Antragstellung vom 4. Juli 2001 habe er einen Rechtsanspruch auf inhaltliche Erledigung erworben, dem am 23. Juli 2001 - wenn auch formell mangelhaft - entsprochen worden sei. Der in Verkennung der Rechtskraft dieses Bescheides im Instanzenzug ergangene angefochtene Bescheid erweise sich schon daher als inhaltlich rechtswidrig.

Eine weitere inhaltliche Rechtswidrigkeit liege darin, dass er nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides in Erfahrung gebracht habe, "dass im Zusammenhang damit eine schriftliche Weisung der belangten Behörde an den Präsidenten des OLG ... existiert, wonach dieser den erwähnten Bescheid vom 17. (richtig: 10.) 10.2002 nach schriftlicher Ausfertigung, jedoch vor Zustellung ... der belangten Behörde, welche gleichzeitig Rechtsmittelinstanz in diesem erstinstanzlichen Verfahren ist, zur Genehmigung vorzulegen hatte". Da auf Grund dieser Weisung die tatsächliche Entscheidungskompetenz in erster Instanz von der belangten Behörde an sich gezogen worden sei, liege eine schwerwiegende Verletzung der Vorschriften über die Zuständigkeit vor. Schon der - formal - erstinstanzliche Bescheid sei der belangten Behörde als der die Entscheidung treffenden Behörde zuzurechnen, was bedeute, dass ihm die erste Instanz entzogen worden sei.

Schließlich sei es inhaltlich unzutreffend, dass ihm die Beibehaltung seines Wohnsitzes in X zumutbar gewesen wäre. Dabei werde übersehen, dass die vorgeschlagene Betreuung des Sohnes seiner Lebensgefährtin in einem Hort keinesfalls gleichwertig mit der persönlichen Betreuung durch ihn oder ihre Familienangehörigen sei. Auch könne die belangte Behörde der mit wirtschaftlicher Unmöglichkeit begründeten Aufgabe der Mietwohnung in X nicht damit entgegentreten, es wäre der Verbleib in dieser Wohnung ohne Begründung eines zusätzlichen Wohnsitzes zumutbar gewesen. Einerseits sei die Wohnsitzwahl in B zulässig, sodass die belangte Behörde von diesen Gegebenheiten auszugehen und zu prüfen habe, ob die Beibehaltung der Mietwohnung in X seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteige. Andererseits könne nicht davon gesprochen werden, dass es ihm zumutbar wäre, trotz aufrechter glücklicher Lebensgemeinschaft seinen Wohnsitz mehr als 40 km entfernt von seiner Lebensgefährtin und ihrem Kind zu nehmen.

Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wird darin erblickt, dass die Sachverhaltsfeststellungen "teilweise unvollständig" seien bzw. die Art und Weise, wie die belangte Behörde zu einer bestimmten Feststellung gekommen sei, nicht nachvollziehbar dargestellt werde. Beispielsweise sei festgestellt worden, er hätte keine ernsthaften Bemühungen gesetzt, innerhalb eines Umkreises von 20 km um den Dienstort X eine andere Wohnung zu finden. Diese Feststellung sei weder von den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens gedeckt, noch sei ersichtlich, wie die belangte Behörde zu einer derartigen Aussage habe kommen können. Auch die Feststellung, Hinweise dafür, dass die Beschaffung einer Wohnung mit unzumutbar großen finanziellen Belastungen oder anderen gravierenden Nachteilen verbunden wäre, bestünden nicht, sei von der belangten Behörde getroffen worden, ohne dass sie dabei erkennen lasse, wie sie zu dieser Feststellung gekommen sei.

Es seien im angefochtenen Bescheid lediglich in allgemeiner Art und Weise die Quellen erwähnt worden, aus denen die belangte Behörde ihre Informationen erhalten habe, ohne jedoch genau darauf einzugehen, welche Feststellung auf Grund welcher Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens getroffen worden sei. Ebenso fehlten die Erwägungen, die bei der Beweiswürdigung vorgenommen worden seien.

Hätte die belangte Behörde die Sachverhaltsfeststellungen und die daran anschließende Beweiswürdigung richtig und vollständig durchgeführt, "wäre sie unvermeidlicherweise zu der Erkenntnis gekommen, dass mir die Beibehaltung des bisherigen Wohnsitzes ... aus familiären Gründen nicht zumutbar und aus finanziellen Erwägungen nicht möglich war". Die Bescheidbegründung erweise sich somit insgesamt als mangelhaft.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

1. Zur Frage der Bescheidqualität der Erledigung vom 23. Juli 2001:

Gemäß dem im Dienstrechtsverfahren nach § 1 Abs. 1 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG anwendbaren § 58 Abs. 1 AVG ist jeder Bescheid ausdrücklich als solcher zu bezeichnen und hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Gemäß § 10 DVG bedürfen Ernennungen, Verleihungen von Amtstiteln, Verständigungen über solche Ernennungen und Verleihungen sowie die mit Ernennungen und Verleihungen von Amtstiteln zusammenhängenden und gleichzeitig getroffenen Feststellungen und Verfügungen weder der Bezeichnung als Bescheid, noch einer Begründung, noch einer Rechtsmittelbelehrung. In diesen Fällen ist auch ein Hinweis gemäß § 61a AVG nicht erforderlich.

Die Erledigung vom 23. Juli 2001 hatte keine der Angelegenheit des § 10 DVG zum Gegenstand. Diese Erledigung ist weder als Bescheid bezeichnet worden noch weist sie den gebotenen Aufbau eines Bescheides (Spruch, Begründung und Rechtsmittelbelehrung) auf.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann auf die ausdrückliche Bezeichnung als Bescheid aber nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Spruch eindeutig ergibt, dass die Behörde nicht nur einen individuellen Akt der Hoheitsverwaltung gesetzt hat, sondern auch, dass sie normativ, also entweder rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend, eine Angelegenheit des Verwaltungsrechtes entschieden hat. Der normative Inhalt muss sich aus der Formulierung der behördlichen Erledigung, also in diesem Sinn auch aus der Form der Erledigung, ergeben. Die Wiedergabe einer Rechtsansicht, von Tatsachen, der Hinweis auf Vorgänge des Verfahrens, Rechtsbelehrungen udgl. können nicht als verbindliche Erledigung, also nicht als Spruch im Sinn des § 58 Abs. 1 AVG gewertet werden (ständige Rechtsprechung, beginnend mit dem Beschluss eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Dezember 1977, Zlen. 934 und 1223/73 = Slg. Nr. 9458/A).

Der Inhalt einer Erledigung, der den Willen zum Ausdruck bringt, eine rechtsverbindliche Verfügung zu treffen, führt, wenn diese Erledigung nicht als Bescheid bezeichnet und nicht bescheidmäßig gegliedert ist, dann nicht zwingend zur Deutung einer Erledigung als Bescheid, wenn nach den jeweils als Beurteilungsmaßstab in Betracht kommenden Rechtsvorschriften diese Rechtsfolge (zulässigerweise) durch einen Rechtsakt herbeizuführen ist, der nach der Rechtsordnung kein Bescheid ist. Da der normative Inhalt einer Erledigung in solchen Fällen zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, kommt der Bezeichnung als Bescheid (allenfalls ein dem gleichzuhaltender klarstellender Hinweis für den Willen, einen Bescheid zu erlassen) entscheidende Bedeutung zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 6. September 1995, Zl. 95/12/0174).

Nach der ständigen, mit VfSlg. 3259/1957 eingeleiteten Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes werden besoldungsrechtliche Ansprüche eines Beamten in der Regel in drei Phasen - Schaffung eines Rechtstitels, Bemessung und Liquidierung -

verwirklicht. Die letzte Phase (Liquidierung, Auszahlung) ist ein technischer Vorgang, der zur Verwirklichung vorangegangener Phasen dient und selbst nicht durch Bescheid zu erledigen ist (sodass für die Entscheidung über ein solches Liquidierungsbegehren, da hierüber auch nicht die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben, gemäß Art. 137 B-VG die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gegeben ist - vgl. dazu

z. B. VfSlg. 13.221/1992).

Geht es nicht bloß um die Liquidierung eines besoldungsrechtlichen Anspruches, sondern um die Rechtsfrage seiner Gebührlichkeit, ist darüber im Streitfall mit Bescheid der zuständigen (Dienst-)Behörde zu entscheiden (vgl. die mit VfSlg. 7172/1973 und 7.173/1973 beginnende Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sowie z.B. VfSlg. 12.024/1989 u.a.). Die Dienstbehörde ist zur Erlassung eines Bescheides über die Gebührlichkeit eines Bezugs(-Bestandteiles) dann nicht verpflichtet, wenn und solange der Beamte nach erfolgter Auszahlung ihr gegenüber die Gesetzmäßigkeit der Liquidierung nicht in Frage stellt und damit ein rechtliches Interesse geltend macht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. November 2001, Zl. 95/12/0270, mwN).

Steht einer Deutung der Erledigung vom 23. Juli 2001 als Bescheid schon das Fehlen der nach § 58 AVG iVm § 1 Abs. 1 DVG gebotenen Bescheidbestandteile entgegen, so wird dieses Ergebnis dadurch bestärkt, dass die Erledigung keinen normativen Abspruch, sondern nur die Mitteilung von der Tatsache einer bereits erfolgten betraglichen Anweisung enthält. Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass in der Erledigung vom 23. Juli 2001 lediglich eine Information und kein normativer - also bescheidmäßiger - Abspruch über die Gebührlichkeit des Fahrtkostenzuschusses gelegen war (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/12/0268, vom 23. Oktober 2002, Zl. 97/12/0351, und vom 9. Juni 2004, Zl. 2004/12/0005, jeweils mit weiterem Nachweis der Vorjudikatur).

Da durch die Erledigung vom 23. Juli 2001 kein Bescheid über den Fahrtkostenzuschuss erlassen worden war, stand dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid nicht die Rechtskraft einer früheren Entscheidung entgegen. Es bedurfte daher keiner wesentlichen Änderung für den Grund und die Höhe dieses Anspruches maßgeblicher Tatsachen. Dem Umstand, dass der Fahrtkostenzuschuss mehrere Monate lang bezahlt wurde, kann keine rechtliche Verbindlichkeit zukommen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/12/0268). Ebenso bestand, wie bereits dargestellt, der behauptete Anspruch auf Entscheidung nicht, solange nach erfolgter Auszahlung die Gesetzmäßigkeit der Liquidierung nicht in Frage gestellt worden war.

2. Zur Frage der Gebührlichkeit des Fahrtkostenzuschusses:

§ 20b Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG,

idF der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, mit der die genannte Bestimmung in das GehG eingefügt wurde, regelt die Voraussetzungen, unter denen einem Beamten ein Fahrtkostenzuschuss gebührt.

§ 20b Abs. 6 GehG (zuletzt geändert durch die Novelle BGBl. Nr. 288/1988) legt fest, dass der Beamte vom Anspruch auf Fahrtkostenzuschuss ausgeschlossen ist, so lange er Anspruch auf Leistungen nach den §§ 22 und 34 der Reisegebührenvorschrift 1955 hat (Z. 1) oder wenn er aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, mehr als 20 km außerhalb seines Dienstortes wohnt (Z. 2).

In einem Verfahren auf Zuerkennung des Fahrtkostenzuschusses geht es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2003, Zl. 99/12/0231, mwN) - nicht darum, "Lebensverhältnisse zu regeln", d.h. dem Beamten vorzuschreiben, wo er - unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalles - nach rechtlichen oder sittlichen Gesichtspunkten zu wohnen habe und dass er den von ihm gewählten Wohnsitz aufgeben und an einen anderen Ort übersiedeln müsse. Es steht der zu einer Entscheidung nach § 20b GehG zuständigen Behörde auch nicht zu, die Gestaltung der "Lebensverhältnisse" des Beamten durch ihn von einem außerhalb der Besoldungsnorm stehenden Gesichtspunkt aus mit Konsequenzen für andere Rechtsbereiche zu werten oder auch nur die Zweckmäßigkeit oder Vorteilhaftigkeit dieser Gestaltung für den Beamten und seine Familie an sich zu beurteilen.

Zu klären ist vielmehr ausschließlich, ob der Beamte "aus Gründen, die er selbst zu vertreten hat, mehr als 20 km außerhalb seines Dienstortes wohnt", mit der in diesem Fall allein relevanten Konsequenz, dass er bei Bejahung dieser Frage die ihm aus einem solchen Wohnen erwachsenden Fahrtkosten zur Gänze selbst ohne Anspruch auf einen Fahrtkostenzuschuss nach den Bestimmungen des § 20b GehG zu tragen hat und er sie auch nicht teilweise im Wege des Fahrtkostenzuschusses auf seinen Dienstgeber überwälzen kann.

Nicht selbst zu vertreten hat der Beamte ein solches Wohnen aber nur dann, wenn - unter Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalles - hiefür unabweislich notwendige Gründe vorliegen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn dem Beamten zu der von ihm gewählten Möglichkeit zur Begründung eines Wohnsitzes innerhalb der 20 km-Zone keine zumutbare Handlungsalternative offen steht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im zitierten Erkenntnis vom 15. Oktober 2003 seine Rechtsprechung zur strittigen Problematik im Wesentlichen wie folgt zusammengefasst:

Familiäre Umstände (wie z.B. die Erkrankung der Ehegattin des Beamten) wurden als Motiv für einen nicht vom Beamten zu vertretenden Wohnsitzwechsel angesehen. Dies setzt allerdings voraus, dass die festgestellte Krankheit eine Wohnsitznahme am Dienstort oder innerhalb der 20 km-Zone zwingend ausschließt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0151). Desgleichen wurden wirtschaftlichen Gründen, wenn sie sich im Vermögen des Beamten auswirkten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. November 1978, Slg. Nr. 9682/A), sowie sozialen Gründen (vgl. dazu das zur ähnlichen Rechtslage nach der Wiener Besoldungsordnung ergangene hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1992, Zl. 90/12/0271) Bedeutung im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung zuerkannt.

Hingegen wurde die Berufstätigkeit der Gattin als Lehrerin mit Kleinkind im (neuen) Wohnort nicht als zwingender Grund anerkannt (vgl. hg. Erkenntnis vom 16. Jänner 1984, Zl. 83/12/0146). Genauso hat der Beamte die Beibehaltung seines Privathauses aus wirtschaftlichen Gründen selbst zu vertreten (vgl. hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1985, Zl. 84/12/0002). Mit Erkenntnis vom 31. März 1989, Zl. 87/12/0083, wurde zum Ausdruck gebracht, dass die Vorteilhaftigkeit und die Zweckmäßigkeit des Wohnens außerhalb des 20 km-Bereiches nicht genügt; es müssen vielmehr unabweislich notwendige Gründe vorliegen. Als ein solcher Grund wurde beispielsweise die Betreuung der Großmutter durch den damaligen Beschwerdeführer in Verbindung mit einem Wohnsitzwechsel außerhalb des 20 km-Bereiches nicht anerkannt (vgl. Erkenntnis vom 27. Juni 1988, Zl. 88/12/0099). Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16. November 1994, Zl. 94/12/0264, die Schenkung eines Baugrundstückes und eines im Bau befindlichen Wohnhauses einschließlich der finanziellen Unterstützung für die Fertigstellung desselben durch Eltern und Schwiegereltern des Beschwerdeführers für sich allein nicht als einen Grund anerkannt, der die anspruchsvernichtende Wirkung des § 20b Abs. 6 Z. 2 GehG ausschließt. Auch eine abweisende Entscheidung der damals belangten Behörde, die im Wesentlichen damit begründet war, dass die Wohnsitzverlegung im Zusammenhang mit der dort ausgeübten landwirtschaftlichen Tätigkeit der Lebensgefährtin und in Verbindung mit der finanziellen Unterstützung der Eltern der Lebensgefährtin bei der Schaffung eines Eigenheimes stand und der damalige Beschwerdefall durch das Unterlassen jeglicher Bemühungen seitens des Beschwerdeführers um eine innerhalb der 20 km-Zone des Dienstortes liegenden Wohnmöglichkeit gekennzeichnet war, führte zur Abweisung der Beschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. auch das Erkenntnis vom 17. Mai 1995, Zl. 93/12/0259).

Das Gesetz stellt allein auf das Faktum des "Wohnens" ab. Ob der Wohnsitz durch den Beamten neu begründet wurde oder aber seit der Geburt unverändert am gleichen Wohnsitz verblieben ist, ist ebenso unmaßgeblich (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. November 2002, Zl. 2002/12/0291) wie die Beibehaltung eines von der Familie erhaltenen Eigenheimes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1985, Zl. 84/12/0002).

Wie die belangte Behörde zutreffend erkannte, kann die Dienstbehörde die Frage der Zumutbarkeit einer Handlungsalternative im Regelfall nur auf Grund eines entsprechend konkreten Vorbringens des Beamten beurteilen. Einzige Einschränkung dieses vielfach ausgesprochenen Grundsatzes ist das Vorliegen offenkundiger Tatsachen im Sinne des § 45 Abs. 1 AVG (vgl. etwa das zitierte hg. Erkenntnis vom 19. November 2002).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann der belangten Behörde eine Verletzung ihrer Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung nicht angelastet werden, weil sie nach dem Gesagten die Frage der Zumutbarkeit einer Handlungsalternative anhand seines Vorbringens zu beurteilen hatte. Unter Zugrundelegung seiner Behauptungen sah der Beschwerdeführer - neben der Anstellung (wie gezeigt) nicht entscheidungswesentlicher Überlegungen zur Tunlichkeit seines Vorgehens - die (seiner Ansicht nach unzumutbare) Handlungsalternative darin, eine weitere Wohnung zu finanzieren.

Einer solchen Möglichkeit, nämlich der Schaffung einer weiteren Wohnung am Dienstort oder in einer Entfernung von bis zu 20 km von diesem unter Beibehaltung des bisherigen Wohnsitzes, trat die belangte Behörde zu Recht nicht näher, weil die Schaffung eines Zweitwohnsitzes unter Erhaltung des bisherigen Wohnsitzes im vorliegenden Fall keinesfalls als unabweislich notwendig im Sinne der bisherigen Rechtsprechung erkannt werden kann (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 9. Juni 2004, Zl. 2004/12/0005, mit weiteren Nachweisen).

Soweit der Beschwerdeführer mit finanzieller Zweckmäßigkeit seines Vorgehens und Rücksichtnahme gegenüber seiner Lebensgefährtin und ihren Angehörigen, insbesondere ihrem schulpflichtigen Sohn, argumentiert, führt er im Hinblick auf die dargestellten Rechtsgrundsätze ebenfalls keine zwingenden Gründe ins Treffen, die es rechtfertigen könnten, den Mehraufwand an Fahrtkosten gemäß § 20b GehG auf den Dienstgeber zu überwälzen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 97/12/0351).

3. Zur behaupteten Einschränkung des Instanzenzuges auf Grund einer die Entscheidung der nachgeordneten Dienstbehörde betreffenden Weisung der belangten Behörde.

Die Erteilung der Weisung der belangten Behörde an die nachgeordnete Dienstbehörde, ihr den (erstinstanzlichen) Bescheidentwurf zur Genehmigung vorzulegen, führt nicht zu der vom Beschwerdeführer behaupteten unzulässigen "Verkürzung" des Instanzenzuges. Damit verkennt er nämlich, dass das Weisungsrecht im Art. 20 Abs. 1 B-VG verankert ist. Eine Einschränkung, dass es der belangten Behörde (einem obersten Organ der Vollziehung (des Bundes) im Sinn des Art. 19 B-VG, dem auch nach Art. 21 Abs. 3 Satz 1 B-VG die Ausübung der Diensthoheit zukommt) in ihrer Funktion als Berufungsbehörde verwehrt wäre, derartige Weisungen zu erteilen (vgl. dazu das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Juni 1962, Slg. 4233), lässt sich dem B-VG nicht entnehmen und kann daher auch nicht den einfachgesetzlichen Normen, insbesondere dem Verfahrensrecht, unterstellt werden (vgl. dazu in Bezug auf § 66 AVG das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 1998, Zl. 98/20/0175). Im Beschwerdefall hat auch der Präsident des OLG X als Dienstbehörde erster Instanz den (erstinstanzlichen) Bescheid vom 10. Oktober 2001 erlassen, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild (auf das es bei der Ermittlung, wer den Bescheid erlassen hat, ankommt) unzweifelhaft ihm zuzurechnen ist und den der Beschwerdeführer mit Berufung bekämpfen konnte und musste, wollte er den Eintritt von dessen Rechtskraft verhindern. Von dieser Möglichkeit hat er auch im Beschwerdefall Gebrauch gemacht; die behauptete Rechtsverletzung liegt daher nicht vor.

4. Zur behaupteten Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

Der Beschwerdeführer rügt Mängel der Stoffsammlung und Beweiswürdigung, deren Vermeidung "zu der Erkenntnis" geführt hätte, dass ihm die Beibehaltung des bisherigen Wohnsitzes aus familiären Gründen nicht zumutbar und aus finanziellen Erwägungen nicht möglich gewesen wäre.

Dem ist zu entgegnen, dass der Beschwerdeführer schon im Verwaltungsverfahren im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gehalten gewesen wäre, über allgemeine Behauptungen hinausgehende exakte Angaben über die aus seinem persönlichen Lebensbereich stammenden Umstände zu machen. Der Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens befreit auch unter Berücksichtigung der besonderen Verpflichtung der Dienstbehörde nach § 8 DVG die Partei nicht von dieser Verpflichtung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 97/12/0351, mwN).

Soweit derartiges Vorbringen erstattet wurde, konnte es - wie gezeigt - die beantragte stattgebende Entscheidung nicht begründen. Darüber hinaus reicht das dargestellte auch in der Beschwerde nicht weiter konkretisierte Vorbringen keinesfalls aus, eine Relevanz behaupteter Stoffsammlungs- und Begründungsmängel darzutun.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. April 2005