TE OGH 1975/11/4 4Ob609/75

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien, 1) Johann E*****, 2) Anna E*****, B*****, beide vertreten durch Dr. Herbert Glaser und Dr. Gerhard Zanier, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Johann W*****, B*****, vertreten durch Dr. Otto Wendling, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen Feststellung des Eigentums, Herausgabe einer Liegenschaft und Zwischenantrag auf Feststellung infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgerichts vom 20. März 1975, GZ 2 R 427/74-54, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Hopfgarten vom 10. Juni 1974, GZ C 250/73-39, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Beklagten die mit 1.972,99 S (einschließlich 480 S Barauslagen und 110,59 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tage bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger behaupten, dass sie je zur Hälfte Eigentümer des F***** EZ ***** seien, das sie mit Kaufvertrag vom 16. 5. 1967 erworben hätten. Zu dieser Liegenschaft in dem Umfang, wie sie die Kläger erworben hätten, gehörten auch die Grundstücke 4012/1, 4016 und 4017, welche der Beklagte ganz oder teilweise benütze. Sie beantragen daher die Feststellung, dass dem Beklagten an diesen Grundstücken weder außerbücherliches Eigentum noch Dienstbarkeiten zustehen, und ihn schuldig zu erkennen, diese Grundstücke herauszugeben. Der Beklagte brachte dagegen vor, dass diese Grundstücke, soweit sie unterhalb eines sie durchziehenden Holzzaunes liegen, zum Hof des Beklagten (V*****) gehören und seit eh und je von diesem Hof aus bewirtschaftet worden seien. Es sei den Klägern auch nur der oberhalb des Zaunes gelegene Teil, der tatsächlich zum F***** gehöre, mitverkauft worden. Der Beklagte stellte einen Zwischenfeststellungsantrag, dass er außerbücherliche Eigentümer der angeführten Grundstücke im beschriebenen Umfange sei. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und gab dem Zwischenfeststellungsantrag statt. Es stellte fest: Die Kläger haben mit Kaufvertrag vom 16. 5. 1967 von Sebastian und Maria E***** den geschlossenen Hof EZ ***** erworben und wurden aufgrund dieses Kaufvertrags im Grundbuch als Eigentümer dieser Liegenschaft eingetragen. Die Verbücherung erfolgte am 18. 10. 1968. Zum bücherlichen Gutsbestand gehören ua auch die Grundstücke Nr 4012/1, 4016 und 4017, Der Beklagte ist grundbücherlicher Eigentümer des geschlossenen Hofs EZ *****, dessen Grundstücke 4013, 4059, 4060 und 4061 im Norden an die Grundstücke 4012/1; 4016 und 4017 grenzen. Die Bauersleute E***** hatten den Hof zu F***** im Jahre 1955 aus dem Nachlass der Maria E***** erworben. Sie bewirtschafteten diesen Hof jedoch nicht selbst, sondern verpachteten ihn. Schon bald nach dem Jahre 1955 erfuhren sie, dass der Grundbuchbestand des Hofs nicht mit dem tatsächlichen Besitzstand übereinstimmte. Es stellte sich heraus, dass das Grundstück 4012/3 tatsächlich von dem Bauern zu Bethlehem (Unterer) seit eh und je bewirtschaftet und daher von diesem ersessen worden war. Sie erfuhren aber auch, dass es hinsichtlich der Grundstücke Nr 4012/1, 4016 und 4017 eine Abweichung im Besitzstand gegenüber dem Mappenstand gab, insofern nämlich, als das Gst Nr 1416 zur Gänze, das Gst Nr 4017 zum größten Teil und das Gst Nr 4012/1 im westlichen Teil, sowie sie von einem Holzzaun umgrenzt sind, vom Beklagten und dessen Rechtsvorgängen im Besitz des V***** seit über 30 Jahren bewirtschaftet und somit ersessen worden sind. Die Eheleute E***** selbst bewirtschafteten den Hof zu F***** durch ihre Pächtersleute nur in dem so gegebenen Umfang, da Sebastian E***** seine Pächter nach diesen in der Natur bestehenden Grenzen einwies. Noch vor der Unterfertigung des Kaufvertrags mit den Klägern führte Sebastian E***** mit dem Erstkläger eine Besichtigung und Begehung der Grenzen der Kaufliegenschaft durch und machte dem Erstkläger darauf aufmerksam, dass die Grenzen in Bezug auf die Grundstücke 4012/1, 4016 und 4017 nach dem Mappenstand nicht richtig seien, sondern der hier vorhandene Zaun die wahre Grenze bilde. Tatsächlich haben der Beklagte und seine Besitzvorgänge diese Grundstücke in dem durch diesen Zaun gegebenen Umfang seit mehr als 30 Jahren unwidersprochen bewirtschaftet. Sie zogen alle bäuerlichen Nutzungen wie Weidenlassen, Mähen, Heuen, Rünsten, Laubsammeln, Aufforsten und - soweit möglich - Holzschlägerungen.

Daraus folgerte das Erstgericht dass der Beklagte (und seine Rechtsvorgänge) die angeführten Grundstücke im strittigen Umfang ersessen habe. Die Kläger könnten sich nicht auf gutgläubigen Erwerb berufen, weil ihnen bekannt gewesen sei, dass insoweit die bücherlichen Eintragungen mit dem tatsächlichen Besitzstand und dem Ausmaß der gekauften Liegenschaft nicht übereinstimmten. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Vorgänger der Kläger, die Ehegatten E*****, als sie die Liegenschaft erwarben, davon nichts gewusst haben, weil sie noch vor dem Verkauf der Liegenschaft an die Kläger davon Kenntnis erlangt hätten. Das Wald- und Weideservitutengesetz 1952 verbiete die Ersitzung von Eigentum an Waldgrundstücken nicht. Der Beklagte habe daher außerbücherliches Eigentum an den genannten Grundstücken im strittigen Umfang erworben, sodass das Klagebegehren abzuweisen und dem Zwischenfeststellungsantrag stattzugeben gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht Folge und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstands, über den es entschied, 50.000 S übersteigt. Es übernahm nach teilweiser Wiederholung des Beweisverfahrens die Feststellungen des Erstgerichts. Es stellte insbesondere fest, dass Sebastian E***** nach Erwerb des F***** erfahren hatte, dass ein alter Holzzaun vom Grundstück 4060 über die Grundstücke 4012/1 und 4012 bis zum Grundstück 4012/3 die Grenze gegenüber dem V***** bilde. E***** habe in diesem Sinn seinen Pächter G***** eingewiesen und die Bewirtschaftung der durch den Zaun aus seinem Besitz ausgeklammerten Grundstücksteile dem Beklagten weiterhin überlassen. Noch vor Abschluss des Kaufvertrags mit den Klägern habe E***** mit dem Erstkläger eine Begehung des F***** durchgeführt, wobei allerdings die Grenze gegenüber dem V***** im strittigen Bereich wegen Unwegsamkeit des Geländes und schlechten Wetters nicht mehr abgegangen wurde. Man habe sich mit dem Hinweis E*****s begnügt, dass hier der Zaun die Grenze bilde, wobei E***** den Erstkläger auch darauf aufmerksam gemacht habe, dass diese „March" mit der Darstellung in der Grundbuchsmappe nicht übereinstimme. Damit habe sich der Erstkläger zufriedengegeben, ohne weitere Aufklärung zu verlangen. Dem Vertragsverfasser, einem Angestellten der Bezirkslandwirtschaftskammer in Kufstein, habe E***** einen Grundbesitzbogen übergeben, ohne von der Abweichung des Grenzverlaufs in der Natur gegenüber der Darstellung in der Mappe etwas zu erwähnen. Im Grundbesitzbogen seien die nunmehr strittigen Grundstücke als zum F***** gehörig angegeben gewesen. Die Übergabe und Übernahme der Liegenschaft sei nach Punkt V des Vertrags „so wie sie die Vorbesitzer besessen und benützt haben, oder zu besitzen und zu benützen berechtigt waren, ohne Haftung für ein bestimmtes Flächenausmaß" erfolgt.

Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht davon aus, dass nur die Abweisung des Klagebegehren, nicht aber auch die Stattgebung des Zwischenfeststellungsantrags angefochten sei. Dies ergebe sich trotz der Erklärung, das Urteil des Erstgerichts „gesamtinhaltlich" anzufechten, aus dem Berufungsantrag, wonach nur eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer Stattgebung der Klage begehrt werde, und den Berufungsgründen. Da aber die Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag (gesondert) anfechtbar gewesen wäre, hätte die Berufung dagegen die Inhaltserfordernisse des § 467 ZPO erfüllen müssen. In der Berufung der Kläger weise aber nichts darauf hin, dass sie auch die Entscheidung über diesen Zwischenfeststellungsantrag anfechten wollten. Diese Entscheidung müsse daher als unangefochten angesehen werden.

Bei der Entscheidung über das Klagebegehren habe das Erstgericht mit Recht angenommen, dass den Klägern beim Erwerb des F***** ein Vertrauen auf den Grundbuchstand nicht zustatten gekommen sei. Die Grundbuchsmappe diene lediglich zur Veranschaulichung der Lage der Grundstücke, mache aber keinen Beweis über die Grenzen der Liegenschaft. Für den Umfang des Eigentumserwerbs daran sei der Vertragswille der Parteien maßgebend. Das Verfahren habe ergeben, dass der Erstkläger für sich und seine Ehefrau zur Kenntnis genommen habe, dass die Grenze im strittigen Gebiet nach dem Holzzaun verlaufe; er habe sich damit abgefunden. Es sei daher den Klägern erkennbar gewesen, dass der Beklagte an dem jenseits des Zauns liegenden Gebiet durch Ersitzung Eigentum erworben habe und dieser Teil des im Kaufvertrag angeführten Gutsbestands ihnen von E***** nicht mitverkauft werde. Der gutgläubige Erwerb durch die Ehegatten E***** von ihrem Vormann sei wieder wirkungslos geworden, weil sie ihre Rechte gegen den Ersitzungsbesitzer nicht geltend gemacht, sondern die weitere Bewirtschaftung der Grundstücke durch den Beklagten geduldet hätten. Das Klagebegehren sei daher zu Recht abgewiesen worden.

Dagegen richtet sich die Revision der Kläger wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Urteile der Untergerichte aufzuheben oder sie im Sinn der Stattgebung des Klagebegehrens und einer Abweisung des Zwischenfeststellungsantrags abzuändern. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Da in der Revision auch die Abänderung im Sinne einer Abweisung des Zwischenfeststellungsantrags (des Beklagten) beantragt wird, war zunächst zu prüfen, ob die Entscheidung des Erstgerichts darüber unangefochten blieb und daher rechtskräftig wurde. Das Berufungsgericht nahm dies deshalb an, weil die Kläger in der Berufung zwar erklärt hatten, die Entscheidung des Erstgerichts „gesamtinhaltlich" anzufechten, aber weder in den Gründen noch im Antrag der Berufung zu erkennen gegeben hätten, dass sie auch die - selbstständig anfechtbare - Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag bekämpfen wollen.

Richtig ist, dass der Berufungsantrag dahin lautet, „der Berufung Folge zu geben und in Abänderung des angefochtenen Ersturteils der Klage vollinhaltlich stattzugeben". Die in der Berufung dafür gegebene Begründung lässt sich dahin zusammenfassen, dass den Klägern entgegen der Auffassung des Erstgerichts der Beweis des guten Glaubens gemäß § 1500 ABGB gelungen sei und sie daher beim Kauf des F***** auch die strittigen Grundflächen mit erworben hätten, und dass der Beklagte diese Grundflächen mangels ausreichender Nutzung nicht ersessen habe. Damit ist aber unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass die Kläger nicht nur die Abweisung ihres Klagebegehrens, sondern auch die positive Entscheidung über den vom Beklagten gestellten Zwischenfeststellungsantrag bekämpfen. § 467 Z 3 ZPO verlangt allerdings, dass die Berufungsschrift unter anderem die bestimmte Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird, die ebenso bestimmte kurze Bezeichnung der Gründe der Anfechtung und die Erklärung zu enthalten hat, ob Aufhebung oder Abänderung des Urteils und welche beantragt werde. Eine Berufung, welche diese Erfordernisse nicht erfüllt, ist gemäß § 471 Z 3 ZPO zu verwerfen. Bei der Anwendung dieser Vorschrift ist aber kein allzu strenger Maßstab anzuwenden. Es sollen nur solche Unbestimmtheiten zu einer Verwerfung der Berufung führen, die sich auch nicht aus dem Gesamtinhalt der Berufung völlig aufklären lassen. Es genügt daher, wenn zuverlässig erkennbar ist, wieweit der Berufungswerber die Entscheidung des Erstgerichts bekämpft und welche Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht er anstrebt. Es kann daher ein offensichtlich fehlerhafter oder mangelhafter Berufungsantrag aus den Gründen ergänzt werden (SZ 39/156, ArbSlg 8950, JBl 1973, 92, 1963, 382, 1962, 452 ua). Im vorliegenden Fall muss auch der Inhalt des Klagebegehrens und des Zwischenfeststellungsantrags berücksichtigt werden, weil sich beide gegenseitig (teilweise) ausschließend gegenüberstehen. In der Klage wurde nämlich unter anderem die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten an der strittigen Grundflächen kein außerbücherliches Eigentum zustehe, während der Zwischenfeststellungsantrag des Beklagten die Feststellung anstrebte, dass der Beklagte außerbücherlicher Eigentümer dieser Grundflächen, deren Umfange er allerdings genauer beschrieb, sei. Es ist somit denkunmöglich, beiden Begehren aus sachlichen Gründen stattzugeben oder beide Begehren abzuweisen; bei Bejahung des außerbücherlichen Eigentums des Beklagten an den strittigen Grundflächen ist der angeführte Teil des Klagebegehrens abzuweisen und dem Zwischenfeststellungsantrag stattzugeben; bei Verneinung des außerbücherlichen Eigentums des Beklagten ist umgekehrt dem Teil des Klagebegehrens stattzugeben und der Zwischenfeststellungsantrag abzuweisen. Wurde die auf eine Bejahung des außerbücherlichen Eigentums des Beklagten gestützte Abweisung des Klagebegehrens durch das Erstgericht in der Berufung bekämpft, so richtete sich diese auch gegen die auf demselben Grund beruhende Stattgebung des Zwischenfeststellungsantrag. Die Rechtskraft der Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag hätte eine damit in Widerspruch stehende positive Erledigung des entsprechenden Teils des Klagebegehrens bereits ausgeschlossen (vgl SZ 29/26). Das Berufungsgericht hätte daher folgerichtig von seiner Ansicht, dass die Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag nicht bekämpft worden sei, ausgehend bei Erledigung der Berufung gegen die Entscheidung über das von den Klägern gestellte Feststellungsbegehren darauf verweisen müssen, dass bereits wegen Rechtskraft der Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag davon auszugehen sei, dass der Beklagte außerbücherlicher Eigentümer der strittigen Grundflächen sei, sodass sich eine weitere Behandlung der darauf bezüglichen Berufungsausführungen erübrige. Tatsächlich ist aber der Berufung klar und unzweifelhaft zu entnehmen gewesen, dass die Kläger sich auch gegen die Bejahung eines außerbücherlichen Eigentums des Beklagten an den strittigen Grundflächen und die daraus ergebenden rechtlichen Folgen wenden. Es war somit davon auszugehen, dass die Entscheidung des Erstgerichts hinsichtlich des Zwischenfeststellungsantrags angefochten wurde. Da das Berufungsgericht die darauf bezüglichen Ausführungen, insbesondere die Beweisrüge ohnehin behandelte, steht die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts einer Behandlung der Revision auch in diesem Punkte nicht entgegen.

Die Ausführungen der Revision sind allerdings nicht stichhältig. Unter den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit wird im Wesentlichen in Wahrheit nur die Beweiswürdigung der Untergerichte bekämpft, die aber im Revisionsverfahren nicht mehr mit Erfolg angefochten werden kann. Diese Ausführungen wenden sich nämlich im Ergebnis nur dagegen, dass die Untergerichte der Aussage E*****s, er habe dem Erstkläger den Zaun an der strittigen Grenze gezeigt und ihm erklärt, dass der Zaun dort die Grenze bilde und diese mit dem Grundbuchsstand nicht übereinstimme, Glauben geschenkt habe. Alle Ausführungen der Revision zu dieser Frage laufen darauf hinaus, die Unrichtigkeit der Darstellung dieses Zeugen aufzuzeigen. Dies gilt zunächst für die Rüge, es hätte geklärt werden müssen, ob der Zaun vom Standpunkt des Erstklägers und E*****s aus überhaupt gesehen werden konnte. Abgesehen davon, dass dies nach den Feststellungen der Untergerichte eindeutig der Fall war, kommt es darauf nicht wesentlich an, weil nur maßgeblich ist, dass dem Erstkläger mitgeteilt wurde, der Zaun sei die tatsächliche Grenze und dass diese mit den Grundbuch nicht übereinstimme. Welches Bild der Erstkläger sich daraufhin machte, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass er nun wusste, dass der Grundbuchstand mit den Grenzen in der Natur nicht übereinstimmt und dass die Grenze in der Natur den Umfang der zu erwerbenden Liegenschaft bestimmen solle. Damit konnten auch die in der Revision behaupteten Zweifel, ob der Zaun überhaupt ein Grenzzaun oder nur ein Weidezaun innerhalb des Gebiets der Liegenschaft sei, jedenfalls für die Zeit ab Erwerb der Liegenschaft durch die Kläger nicht mehr auftreten. Beweise zu dieser Frage waren somit entgegen der Auffassung der Revision entbehrlich. Die übrigen Fragen, wie jene, warum E***** den Grundbuchstand hinsichtlich eines anderen Nachbarn richtig stellen ließ, dies aber hinsichtlich der zwischen den Streitteilen strittigen Grundfläche nicht veranlasste, warum er dem Verfasser der Kaufvertragsurkunde von der Abweichung des Buchstands gegenüber dem tatsächlichen Besitzstande nichts sagte und welche Bedeutung die von E***** auf einer Mappendarstellung vorgenommenen Eintragungen hatten, betrafen insgesamt nur die Beweiswürdigung, weil aus diesen Umständen nur auf eine Unglaubwürdigkeit der Aussage dieses Zeugen geschlossen werden soll. Die Untergerichte haben sich damit bereits befasst; im Revisionsverfahren ist auf diese Fragen nicht mehr einzugehen.

Die weiteren Ausführungen der Revision unter den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens betreffen bereits die rechtliche Beurteilung. Dies gilt zunächst für die Behauptung, es sei nicht geklärt worden, ob die strittigen Grundstücke nicht bereits im neuen Grenzkataster nach dem Vermessungsgesetz BGBl 1968 Nr 306 eingearbeitet seien, sodass die darin festgelegte Grenze maßgebend sei. Zu einer Erörterung dieser Frage war aber kein Anlass, weil ein Vorbringen in dieser Richtung in erster Instanz nicht erstattet und der Anspruch nicht auf ein bereits nach den Bestimmungen dieses Gesetzes - das erst mit 1. 1. 1969 in Kraft getreten ist und bestimmt, dass der Beginn des Verfahrens zur allgemeinen Neuanlegung mit Verordnung festzulegen ist (§ 22) - durchgeführtes Verfahren und sich daraus ergebende Folgen (§§ 49, 50 dieses Gesetzes) gestützt wurde.

Weiters wird in der Revision behauptet, die festgestellten Nutzungen durch den Beklagten hätten für die Annahme eines Ersitzungsbesitzes nicht ausgereicht. Das Erstgericht stellte aber ausdrücklich fest, dass der Beklagte und seine Rechtsvorgänge bei den strittigen Grundflächen „alle bäuerlichen Nutzungen" wie Weidenlassen, Mähen, Heuen, Rünsten, Laubsammeln, Aufforsten und ihm Rahmen des möglichen Holzschlägern, vorgenommen haben (AS 164). Das Berufungsgericht hat diese Feststellungen übernommen (AS 299). Damit haben der Beklagte und seine Rechtsvorgänger sichtbar zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Grundstücke als ihnen allein gehörig betrachten und in Anspruch nehmen, somit den Besitz in einer Weise ausgeübt, die eine Besitzausübung durch andere, für jedermann erkennbar, nicht zugelassen hätte. Damit ist das Wesentliche Erfordernis für eine Besitzausübung, die zum Erwerb eines Eigentumsrechts als dem Alleinrecht an der Liegenschaft führen soll, erfüllt, weil der Ersitzungsbesitz immer dem zu ersitzenden Recht entsprechen muss (Klang-Klang2 VI 577, SZ 44/190, 25/76 ua).

Die Berufung der Revision auf das in Tirol geltende Wald- und Weidenservitutenlandesgesetz (Landesgesetzblatt Nr 2/1953) zur Begründung dafür, dass die Ersitzung des Eigentumsrechts ausgeschlossen sei, ist verfehlt, weil dieses Gesetz, wie bereits das Erstgericht erkannt hat, wohl die Begründung neuer Dienstbarkeiten an Waldgrundstücken, nicht aber den Erwerb des Eigentums an Wald- oder Weidegrundstücken für unzulässig erklärt. Die Auffassung der Revision es sei widerspruchsvoll, den Erwerb eines minderen Rechts (einer Dienstbarkeit), nicht aber den Erwerb des vollen Rechts (des Eigentumsrechts) für unzulässig zu erklären, verkennt offenbar den Zweck dieses Gesetzes, das nur eine Belastung gewisser Grundstücke im Interesse einer angemessenen Bewirtschaftungs- und Nutzungsmöglichkeit innerhalb des angegebenen Rahmens, nicht aber den Übergang des Eigentums an diesen Grundstücken verhindern will. Es besteht somit auch kein Anlass, der Anregung der Revision, hinsichtlich dieses Gesetzes ein „Gesetzesprüfungsverfahren" beim Verfassungsgerichtshof zu beantragen, zu entsprechen. Zu der aus den Bestimmungen dieses Gesetzes von der Revision gezogenen Folgerung, dass dem Klagebegehren jedenfalls insoweit stattzugeben sei, als die Feststellung begehrt werde, dass dem Beklagten keine Dienstbarkeiten zustehen, ist darauf zu verweisen, dass auch nach der Darstellung der klagenden Parteien der Beklagte die Grundstücke 4012/1, 4016 und 4017 nur in dem Umfang in Anspruch nahm, als er Eigentum daran behauptete. Bei Richtigkeit der Auffassung des Beklagten, dass ihm daran Eigentum zusteht, ist somit für ein Begehren der Kläger, dass ihm daran keine Dienstbarkeit zustehe, kein Raum, weil der Beklagte Rechte aufgrund einer Dienstbarkeit weder behauptete noch ausübte.

Das Eigentum des Beklagten an den strittigen Grundflächen haben aber die Untergerichte mit Recht bejaht. Es wurde bereits hervorgehoben, dass der Beklagte und seine Rechtsvorgänger diese Grundflächen in einer Weise benützten, die für jedermann erkennbar machte, dass sie diese Grundflächen als ihr Eigentum betrachten. Dass die übrigen Erfordernisse einer Ersitzung nicht erfüllt seien, wurde nicht einmal behauptet. Der Beklagte ist somit außerbüchlicher Eigentümer dieser Grundflächen.

Nach § 1500 ABGB kann allerdings das aus der Ersitzung erworbene Recht demjenigen zu keinem Nachteile gereichen, welcher im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher die Liegenschaft erworben hat. Der Schutz des § 1500 ABGB kommt aber nur einem gutgläubigen Erwerber zugute. Er setzt also voraus, dass der Erwerber die Abweichung des Grundbuchs von der wirklichen Rechtslage nicht kennt, wobei allerdings der Erwerber auch dann nicht geschützt wird, wenn die Unkenntnis der wirklichen Lage auf Fahrlässigkeit beruht (Koziol-Welser II3 83, SZ 28/64, Jbl 1955, 522 ua). Nach den im Revisionsverfahren bindenden Feststellungen der Untergerichte hat aber der Verkäufer E***** dem Erstkläger den Zaun als Grundgrenze gezeigt und erklärt, dass die damit gegebene tatsächliche Grundgrenze mit dem Stand des Grundbuchs nicht übereinstimmt. Die Kläger haben somit beim Erwerb der Liegenschaft die wirkliche Lage und den Mangel der Übereinstimmung zwischen dieser und dem Grundbuchstand gekannt und gewusst, dass die strittigen Grundflächen nach dem erklärten Parteiwillen nicht mitverkauft werden. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Kläger die Erklärung E*****s „für sich und seine Frau zur Kenntnis genommen", sodass auch die Zweitklägerin sich nicht darauf berufen kann, sie sei hinsichtlich des Erwerbs der strittigen Grundflächen durch das Vertrauen auf das Grundbuch geschützt, da die Gutgläubigkeit beim Erwerb durch Stellvertreter, sowohl beim Erwerber als auch beim Stellvertreter gegeben sein muss (vgl Klang-Klang2 VI 582, hinsichtlich des Erfordernisses der Redlichkeit des Besitzes als Voraussetzung der Ersitzung). Da Eisenmann ausdrücklich den Zaun als Grenze des zu verkaufenden F***** angab, somit die außerhalb dieses Zauns gelegenen strittigen Grundflächen nicht mitverkaufen wollte, und der Erstkläger dies für sich und seine Frau zur Kenntnis nahm, waren diese Grundflächen nicht Gegenstand des Kaufvertrags, wenn sie auch in der Vertragsurkunde als zum Gutsbestand des verkauften F***** gehörig aufschienen, weil dafür, was tatsächlich verkauft wurde, der wirkliche Parteiwille maßgeblich ist. Für einen Eigentumserwerb an diesen Grundflächen durch die Kläger fehlt dabei auch der dafür erforderliche Titel. Dem außerbücherlichen Erwerb des Beklagten können die Kläger einen Erwerb im Vertrauen auf den Stand des Grundbuchs nicht entgegenhalten, weil sie die wirkliche Lage gekannt haben.

Schließlich ist auch der Einwand der Revision nicht stichhältig, dass sich der Beklagte hinsichtlich der strittigen Grundflächen auf eine Ersitzung nicht berufen könne, weil das außerbücherliche Eigentum durch Ersitzung verlorengegangen sei, als die Ehegatten E***** mit dem F***** auch die strittigen Grundflächen gutgläubig miterworben hätten. Der Schutz des § 1500 ABGB kommt nämlich dann nicht in Betracht, wenn der gutgläubige Erwerber nach Kenntnis des Mangels der Übereinstimmung zwischen dem tatsächlichen und dem Grundbuchstand nicht einschreitet und weiter die Ausübung des nicht verbüchterten Rechts duldet (Klang-Klang2 VI 660/661, 5 Ob 244/67 ua). Dies traf zu, weil die Ehegatten E***** den F***** bereits im Jahre 1955 erwarben und bald darauf erfuhren, dass die strittigen Grundflächen von den Besitzern des V***** als ihr Eigentum in Anspruch genommen und bewirtschaftet wurden, ohne dagegen etwas zu unternehmen; sie haben im Gegenteil die von den Besitzern des V***** beanspruchten Rechte anerkannt. Es kann somit dem Erwerb der strittigen Grundflächen durch den Beklagten infolge Ersitzung durch ihn und seine Vormänner auch ein gutgläubiger Erwerb durch die Ehegatten E***** nicht entgegengehalten werden.

Damit erweist sich die Revision als nicht berechtigt, sodass ihr nicht Folge zu geben war.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 46 Abs 2 50 ZPO.