TE OGH 1975/12/16 4Ob359/75

SZ 48/137

Die Haftung nach § 18 UWG setzt grundsätzlich voraus, daß der als Haftender in Betracht kommende die Möglichkeit hat, sich von der Haftung zu befreien, indem er kraft seiner Beziehung zum Dritten für die Abstellung der Wettbewerbsverstöße dieses Dritten sorgt

Der Schuldner des Liquidationsausgleichs ist nicht "Inhaber des Unternehmens" im Sinne des § 18 UWG, weil diese Qualifikation voraussetzt, daß der Betreffende das Unternehmen kraft eigenen Rechtes führt

Ein Wettbewerbsverstoß bei der Verwertung eines gemäß § 55c Abs. 2 AO übergebenen Vermögens des Ausgleichsschuldners ist dann, wenn dieser Verstoß durch den Sachwalter begangen wurde, nicht dem Ausgleichsschuldner persönlich zuzurechnen

OGH 16. Dezember 1975, 4 Ob 359/75 (OLG Wien 1 R 170/75; HG Wien 37 Cg 514/75)

Die klagende Partei beantragte zur Sicherung ihrer mit Klage geltend gemachten Unterlassungsansprüche eine einstweilige Verfügung, mit der dem Beklagten verboten werde 1. die Ankündigung eines Ausverkaufes oder einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung mit dem Slogan "Liquidationsverkauf" außerhalb eines Konkursverfahrens und/oder ohne besondere Bewilligung der Gewerbebehörde und die Verwendung einer Geschäftsstampiglie und/oder die Ankündigung in anderer Art mit den Worten "Handelsgericht Wien" (auch unter Anführung einer Geschäftszahl) sowie 2. die Preisgegenüberstellung eines höheren sogenannten Altpreises oder mit anderen Worten bezeichneten entwerteten Preises mit einem niedrigeren Verkaufspreis, wenn der Altpreis oder der sonst entwertete Preis deutlich über dem Marktpreis für solche Waren liegt und im Gesamtzusammenhang der Ankündigung eine Verbilligung vorgetäuscht wird.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung nach Punkt 1, wies aber den Antrag nach Punkt 2 ab. Es nahm als bescheinigt an:

Zweck des klagenden Verbandes ist die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbes.

Über das Vermögen der beklagten Partei wurde mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 5. Dezember 1974, Sa 72/74-2, das Ausgleichsverfahren eröffnet. In diesem Verfahren, in dem Rechtsanwalt Dipl.-Kfm. Dr. Helmut P zum Ausgleichsverwalter bestellt wurde, verpflichtete sich der Beklagte zur Liquidation aller Aktiven seiner Einzelfirma und des Geschäftsanteiles an der Firma "Hö-vil Lederbekleidung Gesellschaft m. b. H.". Zum Zwecke der Liquidation erteilte er dem Ausgleichsverwalter als Sachverwalter der Gläubiger gemäß § 55b und c AO die unwiderrufliche Verkaufsvollmacht und übertrug ihm die Aktiven. Der Ausgleich wurde angenommen.

Mit Bescheid vom 10. Juni 1975 untersagte die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Mur dem Beklagten die Ankündigung eines Liquidationsverkaufes von Pelzvelour- und Lederbekleidung auf dem Standort K, W-Straße 86. Gleichzeitig ordnete sie die Einstellung des Verkaufes von Leder- und Lammpelzbekleidung im Rahmen eines Ausverkaufes oder einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung an. Sie führte als Begründung das Fehlen einer behördlichen Bewilligung an.

Während des Ausgleichsverfahrens zeigte der Beklagte bei der Gewerbebehörde einen Zweigbetrieb im Mietlokal einer Firma in Wien 7, N-Gasse 10, an, wozu der Ausgleichsverwalter seine Zustimmung erteilte. Unter dem Schlagwort "Liquidationsverkauf" annoncierte er wiederholt in Tageszeitungen ("Kronen-Zeitung" und "Kurier") unter Hinweis auf die Geschäftszahl des Handelsgerichtes Wien Sa 72/74 in einer Form, die einem Rundsiegel ähnlich ist, wobei teilweise ein Hinweis auf die Genehmigung durch den Ausgleichsverwalter (Sachverwalter) erfolgte. Hiebei schienen bei einigen Annoncen Preisgegenüberstellungen zwischen höheren Altpreisen und wesentlich niedrigeren neuen Preisen auf. Das gleiche Rundsiegel, das auf den Annoncen abgebildet ist, verwendete der Beklagte beim Verkauf der Ware. Er besitzt keine Ausverkaufsbewilligung seitens der zuständigen Gewerbebehörde. Die Preisgegenüberstellungen zwischen Alt- und Neupreisen der "Liquidationswaren" nennen Altpreise, die deutlich über dem Marktpreis für Einzelanfertigungen gleicher Qualität liegen.

Rechtlich war das Erstgericht der Auffassung, daß der Beklagte mangels behördlicher Genehmigung einen Ausverkauf nicht hätte ankundigen dürfen. Die Ankündigung eines "Liquidationsverkaufes" sei aber die Ankündigung einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung. Die Verwendung eines einem Rundsiegel ähnlichen Zeichens sei zur Irreführung des Publikums in der Richtung geeignet, daß es sich um einen gerichtlichen Abverkauf handle. Die Gegenüberstellung eines Altpreises oder eines sonst entwerteten Preises mit dem Verkaufspreis sei zur Irreführung nicht geeignet gewesen, weil nicht bescheinigt sei, daß der Beklagte die entwerteten Preise nicht tatsächlich verlangt hatte.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten nicht und dem der klagenden Partei teilweise Folge. Es bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß in dessen Punkt 1 und in dessen Punkt 2 insoweit, als er sich auf das eigene Geschäftslokal des Beklagten in Wien 2 bezieht; soweit der Punkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses das Verkaufslokal in Wien 7, N-Gasse 10, betrifft, änderte ihn das Rekursgericht im Sinn des Antrages der klagenden Partei ab. Das Rekursgericht hob zunächst hervor, daß die für das Konkursverfahren geltenden Sonderbestimmungen hinsichtlich des Verkaufes von Massegegenständen bei einem Liquidationsausgleich nicht anwendbar seien. Durch die Annahme des Liquidationsausgleiches sei das Wettbewerbsverhältnis des Beklagten gegenüber seinen bisherigen Mitbewerbern entgegen seiner Auffassung nicht aufgehoben. Der Verkauf im Rahmen eines Liquidationsausgleiches diene auch dem Beklagten, weil dieser an der Beschaffung der Mittel zur Erfüllung des Ausgleiches interessiert sei. Die Auffassung des Erstgerichtes über die Unzulässigkeit der Ankündigung des "Liquidationsverkaufes" und die Verwendung der Abbildung eines Zeichens, das einem Gerichtssiegel täuschend ähnlich sehe, sei zutreffend. Es sei auch richtig, daß nicht bescheinigt sei, der Beklagte habe die in seinen Ankündigungen genannten Altpreise nicht verlangt; es könne daher nicht davon ausgegangen werden, daß die Preisgegenüberstellung, soweit sie sich auf das seinerzeitige Geschäftslokal des Beklagten (in Wien 2) bezieht, unrichtig sei. Hinsichtlich des Verkaufslokales Wien 7, N-Gasse 10, das "für den Antragsgegner" erst nach Eröffnung des Ausgleiches in Betrieb genommen worden sei, könne aber von einer früheren Preisgestaltung des Beklagten nicht ausgegangen werden. Die "statt"-Preise des neuen Geschäftslokales würden mangels näherer Erläuterung von einem nicht unbeachtlichen Teil des angesprochenen Publikums auf die Preise der Mitbewerber bezogen. Da aber die in der Ankündigung des Beklagten angeführten Altpreise deutlich über den Marktpreisen für Waren gleicher Qualität lägen, sei sie irreführend, sodaß die Ankündigung gegen § 2 UWG verstoße.

Der Oberste Gerichtshof wies den Revisionsrekurs des Beklagten teils zurück, teils gab er ihm nicht Folge.

Aus der Begründung:

Da das Rekursgericht den Beschluß des Erstgerichtes teilweise bestätigte und teilweise abänderte, ist zunächst zu prüfen, ob und in welchem Ausmaß die Entscheidung des Rekursgerichtes angefochten werden kann, weil gemäß § 528 Abs. 1 Satz 1 Z. 1 ZPO Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz, durch die der angefochtene erstrichterliche Beschluß bestätigt wurde, nicht mehr angefochten werden können. Im Falle einer teils bestätigenden und teils abändernden Entscheidung des Rekursgerichtes kann allerdings regelmäßig auch der bestätigende Teil mit Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof angefochten werden. Die neuere Rechtsprechung hat aber diese Möglichkeit auf solche Fälle eingeschränkt, in denen der bestätigende und der abändernde Teil der Rekursentscheidung in einem so unlösbaren sachlichen Zusammenhang stehen, daß sie nicht auseinandergerissen werden können und daher auch die Zulässigkeit ihrer Anfechtung nur einheitlich beurteilt werden kann. Wenn das Rekursgericht über mehrere Gegenstände oder Ansprüche entschieden hat, die nicht in einem solchen inneren Zusammenhang stehen, sondern durchaus jeder für sich ein rechtliches Schicksal haben kann, dann steht einer Teilung der Entscheidung des Rekursgerichtes im Sinne einer abgesonderten Beurteilung ihrer Anfechtbarkeit beim Obersten Gerichtshof kein Hindernis entgegen (ÖBl. 1974 33, 1975 89 mit weiteren Judikaturangaben). Das trifft für die Ansprüche auf Unterlassung der Ankündigung einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung und der Verwendung eines einem Gerichtssiegel ähnlichen Zeichens, über die in Punkt 1 des erstrichterlichen Beschlusses entschieden wurde, gegenüber dem Anspruch auf Unterlassung einer Preisgegenüberstellung, die Punkt 2 dieses Beschlusses betraf, zu. Die in Punkt 1 des erstrichterlichen Beschlusses angeführten Ansprüche sind unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen der in Punkt 2 genannten Ansprüche. Da aber der erstrichterliche Beschluß in Punkt 1 vom Rekursgericht bestätigt wurde, war der Revisionsrekurs, soweit die Entscheidung darüber bekämpft wird, als unzulässig zurückzuweisen.

Hingegen ist bezüglich des Anspruches auf Unterlassung einer Preisgegenüberstellung ungeachtet der vom Rekursgericht vorgenommenen Unterscheidung hinsichtlich der beiden Verkaufslokale ein so enger innerer Zusammenhang gegeben, daß eine Teilung im Sinn einer abgesonderten Beurteilung der Anfechtbarkeit nicht gerechtfertigt erscheint. Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes über Punkt 2 des erstrichterlichen Beschlusses ist daher der Revisionsrekurs im vollen Umfange zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Beklagte macht dagegen vor allem geltend, daß hinsichtlich seiner Person kein Wettbewerbsverhältnis mehr vorliege, weil er wegen des Liquidationsausgleiches die Verfügungsfreiheit über das betroffene Vermögen verloren habe; es sei nicht Zweck des Abverkaufes gewesen, den Betrieb des Beklagten zu vergrößern oder zu sichern, da der Beklagte alle zu liquidierenden Aktiven an den Ausgleichsverwalter als Sachwalter übertragen habe. Damit sei der Beklagte aus einem Wettbewerbsverhältnis ausgeschieden. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß der Abverkauf auf Grund seiner Gewerbeberechtigung durchgeführt werden mußte.

Richtig ist, daß im Falle eines Liquidationsausgleiches, bei dem Vermögen des Schuldners dem Sachwalter zum Zwecke der Erfüllung des Ausgleiches übertragen (§ 55c Abs. 2 AO) und eine Geschäftsabwicklung unter gleichzeitiger Lastenbereinigung - nicht bloß eine Überwachung des vom Ausgleichsschuldner selbst abzuwickelnden Ausgleiches - angeordnet wird, das Vermögen, das zur Erfüllung des Ausgleiches dient, zwar weiter ein Vermögen des Schuldners bleibt, dieser aber für die Dauer der Überwachung durch den Sachwalter seine Verfügungsberechtigung über dieses Vermögen verliert. Die Verfügungsberechtigung geht auf den Sachwalter über, auf dessen Entschlüsse der Ausgleichsschuldner keinen Einfluß hat (EvBl. 1975/175 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Der Ausgleichsschuldner verliert seine Prozeßfähigkeit bei Überwachung des Ausgleiches auch im Falle einer Vermögensübertragung gemäß § 55c Abs. 2 AO nicht, aber ein gegen ihn erwirktes Urteil bindet den Sachwalter nicht und gibt auch keinen Zugriff auf das übertragene Vermögen. Die Passivlegitimation für einen bereits bestehenden Anspruch gegen den Ausgleichsschuldner bleibt aber auch während des Liquidationsausgleiches gegeben (EvBl. 1975/175).

Daraus ergibt sich aber noch nicht die Berechtigung eines Unterlassungsanspruches gegen den Ausgleichsschuldner, wenn dieser Anspruch auf Wettbewerbsverstöße bei Durchführung der Geschäftsabwicklung durch Veräußerung des übergebenen Vermögens gestützt wird. Es muß zunächst grundsätzlich die Frage der Passivlegitimation von der des materiellrechtlichen Bestandes eines Anspruches auseinandergehalten werden (Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[3], 822; ÖBl. 1968, 10). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Wettbewerbsverstoß während der Abwicklung eines Liquidationsausgleiches dem Ausgleichsschuldner zugerechnet werden kann, ist zunächst darauf zu verweisen, daß im Falle einer Konkurseröffnung für Unterlassungsansprüche, die sich auf vorher begangene Wettbewerbsverstöße stützen, die Beurteilung, ob der Unterlassungsanspruch gegen den Masseverwalter oder gegen den Gemeinschuldner weiter zu verfolgen ist, darauf abgestellt wird, ob ein Zusammenhang zwischen dem Wettbewerbsverstoß und der Vermögensmasse, deren Wert damit gefördert werden soll, bestand. Wenn der Wettbewerbsverstoß vom Gemeinschuldner als Repräsentant seines Unternehmens - und nicht von ihm als "Privatmann" - begangen wurde, wird angenommen, daß der Unterlassungsanspruch im Falle der Eröffnung des Konkurses das Massevermögen betrifft, sodaß der darauf gestützte Prozeß nunmehr nicht gegen den Gemeinschuldner, sondern gegen den Masseverwalter weiterzuführen ist (Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[11] I, 329/330; Reimer, 821;

Callmann, Der unlautere Wettbewerb, 68; ÖBl. 1962, 76; 1964, 9;

1968, 10). Dieser Zusammenhang zwischen Wettbewerbsverstoß und der Vermögensmasse, deren Wert damit gefördert werden sollte, führt auch zu der Folgerung, daß ein Wettbewerbsverstoß bei der Verwertung eines gemäß § 55c Abs. 2 AO übergebenen Vermögens des Ausgleichsschuldners dann, wenn dieser Verstoß durch den Sachwalter begangen wurde, nicht dem Ausgleichsschuldner persönlich zugerechnet werden kann. Das übergebene Vermögen hat ein besonderes Schicksal, auf das der Ausgleichsschuldner keinen Einfluß nehmen kann. Ein gegen den Ausgleichsschuldner erwirktes Urteil hätte auch für den Sachwalter keine bindende Wirkung und wäre keine Grundlage für eine Exekutionsführung zur Abstellung der vom Sachwalter begangenen Wettbewerbsverstöße.

Wenn das gemäß § 55c Abs. 2 übergebene Vermögen auch rechtlich ein solches des Ausgleichsschuldners bleibt, so kann dieser doch auch nicht als "Inhaber des Unternehmens" im Sinn des § 18 UWG angesehen werden, weil diese Qualifikation voraussetzt, daß der Betreffende das Unternehmen kraft eigenen Rechtes führt. Das ist aber beim Ausgleichsschuldner, der darauf, wie die Veräußerung des übergebenen Vermögens erfolgen soll, keinerlei Einfluß hat, nicht der Fall. Insoweit ist das "Unternehmen", nämlich das übergebene Vermögen, an den Sachwalter übertragen worden, der es unter eigener Verantwortung und unter seiner Leitung verwertet. In einem solchen Fall trifft den Ausgleichsschuldner auch nicht eine Haftung für Handlungen "anderer Personen" im Betrieb des Unternehmens gemäß § 18 UWG. Dafür genügt nämlich nicht ein Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der unlauteren Wettbewerbshandlung, durch die regelmäßig der Wert des Unternehmens durch Erhöhung der Absatzchancen vergrößert werden soll. Die Haftung nach § 18 UWG setzt vielmehr grundsätzlich voraus, daß der als Haftender in Betracht kommende die Möglichkeit hat, sich von der Haftung zu befreien, indem er kraft seiner Beziehung zum Dritten für die Abstellung der Wettbewerbsverstöße dieses Dritten sorgt. Andernfalls könnte der Haftende die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen, könnte einen weiteren Schaden durch den Dritten nicht verhindern und wäre dem Willen des mit ihm in keiner Beziehung stehenden Dritten ausgeliefert (Schuster - Bonnott, ÖBl. 1970, 33, insbesondere 35).

Damit ist aber für den Beklagten nichts gewonnen, weil nach dem bescheinigten Sachverhalt, an den der Oberste Gerichtshof gebunden ist, nicht der Sachwalter, sondern der Beklagte selbst die beanstandete Preisgegenüberstellung vorgenommen und angekundigt hat. Es wurde als bescheinigt angenommen, daß "der Beklagte" das Flugblatt mit den Preisangaben herausbrachte, daß er - mit Zustimmung des Ausgleichsverwalters - einen Zweigbetrieb im Lokal Wien 7, N-Gasse 10, anzeigte und wiederholt annoncierte, wobei in einigen Annoncen eine Preisgegenüberstellung zwischen höheren Altpreisen und wesentlich niedrigeren Neupreisen erfolgte. Lediglich an einer Stelle erwähnt das Rekursgericht, daß das Lokal in Wien 7, N-Gasse 10, erst nach Eröffnung des Ausgleiches "für den" Beklagten in Betrieb genommen worden sei. Dessenungeachtet geht aber auch das Rekursgericht von dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus. Darnach hat aber der Beklagte die beanstandeten Handlungen selbst gesetzt. Dafür ist er unabhängig davon verantwortlich, ob er für Wettbewerbsverstöße, die von anderen Personen im Rahmen der Abwicklung des Liquidationsausgleiches begangen werden, zu haften hätte. Selbst wenn dies zu verneinen ist und davon ausgegangen werden müßte, daß der Beklagte nicht einen "eigenen" Wettbewerb gefördert habe, kann er doch wegen Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen in Anspruch genommen werden, weil das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb nicht ein Handeln zum eigenen Vorteil voraussetzt; auch das Fördern des Wettbewerbes eines anderen fällt unter das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 19; ÖBl. 1971, 12; 1963, 73 u. a.). Daß aber bei der Durchführung des Liquidationsverkaufes gegenüber Mitbewerbern ein Wettbewerbsverhältnis gegeben ist, kann keinem Zweifel unterliegen, weil durch die beanstandeten Ankündigungen ein günstigerer Absatz erreicht und das angesprochene Publikum veranlaßt werden sollte, den Bedarf durch Bezug von Waren im Rahmen des Liquidationsverkaufes - anstatt bei Mitbewerbern - zu decken.

Daß die Gegenüberstellung sogenannter "statt"-Preise mit den Verkaufspreisen ohne nähere Angabe, worauf sich der "statt"-Preis bezieht, bei einem nicht ganz unbeträchtlichen Teil des angesprochenen Publikums den Eindruck erwecken kann, es handle sich bei diesen "statt"-Preisen um die Preise, die von Mitbewerbern üblicherweise verlangt werden, hat das Rekursgericht richtig erkannt (ÖBl. 1967, 138; 1970 24 u. a.). Die Auffassung des Beklagten, daß die "statt"-Preise vom angesprochenen Publikum auch im neu eröffneten Verkaufslokal des Beklagten auf die im weitentfernt gelegenen bisherigen Verkaufslokal verlangten Preise bezogen würden, kann nicht geteilt werden. Mit Recht hat bereits das Rekursgericht darauf verwiesen, daß ein gewiß nicht ganz unbeträchtlicher Teil des angesprochenen Publikums, das für einen Kauf im Lokal Wien 7, N-Gasse 10, angesprochen wurde, nicht einmal weiß, daß der Beklagte ein Geschäft in Wien 2 betrieb. Da aber die angekundigten "statt"- Preise nach dem bescheinigten Sachverhalt deutlich über dem Marktpreis für gleichwertige Waren lagen, wurde die Ankündigung mit Recht als eine zur Irreführung geeignete Angabe im Sinn des § 2 UWG gewertet, sodaß der darauf gestützte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten bescheinigt ist.