TE OGH 1976/4/1 2Ob51/76

SZ 49/48

Für die Abgrenzung des Mietvertrages vom Werkvertrag ist maßgebend, daß der Bestandvertrag den Gebrauch einer Sache vermitteln soll. Danach kommt es in Fällen, in welchen fremde Sachen zur Herbeiführung eines Arbeitserfolges benützt werden, darauf an, ob dieser Erfolg von dem bewirkt werden soll, für dessen Zwecke die Sache verwendet wird, oder vom Eigentümer

OGH 1. April 1976, 2 Ob 51/76 (OLG Graz 2 R 124/75; LGZ Graz 9 Cg 17/74)

Die Beklagte ist Eigentümer und Halter eines Lastkraftwagens samt Tiefladeanhänger (Tieflader), mit dem am 10. Mai 1972 ein der Klägerin gehörender Seilzugbagger vom Bahnhof P zu einer Baustelle der Klägerin transportiert werden sollte. Während der Fahrt stürzte der Bagger vom Tieflader und wurde schwer beschädigt.

Die Klägerin behauptet, dadurch einen Schaden von 69 688.50 S erlitten zu haben. Sie verlangt von der Beklagten den Ersatz dieses Betrages. Dazu brachte sie im wesentlichen vor:

Sie habe der Beklagten, die für die Klägerin schon wiederholt solche Leistungen erbracht habe, für den Transport vom 10. Mai 1972 einen entsprechenden Auftrag erteilt. Die Befestigung des Baggers auf dem Tieflader sei Sache der Beklagten bzw. ihres LKW-Fahrers S gewesen. Zu dem Unfall sei es gekommen, weil S einen Fahrfehler gemacht habe. Die Beklagte hafte für das Verschulden des S als ihres Erfüllungsgehilfen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie wendete ein der Gesellschafter Dipl.-Ing. P der Beklagten habe einem örtlichen Bauleiter den Klägerin lediglich aus Gefälligkeit und unentgeltlich den Tieflader samt Fahrer einige Male, so auch am 10. Mai 1972, zur Verfügung gestellt. Der Bauleiter der Klägerin habe die volle Verantwortung für die Durchführung des Transportes übernommen. Die Klägerin habe der Beklagten keinen Transportauftrag erteilt, am 10. Mai 1972 habe der Baggerfahrer Sa. der Klägerin die Beladung des Tiefladers mit dem Bagger selbst durchgeführt. Den LKW-Fahrer S treffe kein Verschulden. Zu dem Unfall sei es gekommen, weil das Straßenbankett wider Erwarten nicht standgehalten habe und die linken Räder des Tiefladers eingesunken seien. Hilfsweise wurde ein Mitverschulden des Baggerfahrers Sa. eingewendet. Dieser habe nicht für eine ausreichende Befestigung des Baggers auf dem Tieflader gesorgt, habe die mit Lehm verschmierten Raupen des Baggers nicht gereinigt, was das Abrutschen des Baggers vom Tieflader begünstigt habe, und habe noch dazu angeordnet, daß der Transport über einen unzulänglichen und schlechten Zufahrtsweg geführt werde.

Der Klagsbetrag werde auch der Höhe nach bestritten.

Nachdem ein im ersten Rechtsgang im Sinne der Klage ergangenes Urteil vom Berufungsgericht ohne Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen worden war, wies das Erstgericht das Klagebegehren im zweiten Rechtsgang zur Gänze ab.

Dabei ging es im wesentlichen von folgenden Feststellungen aus:

Anfangs Mai 1972 rief der Bauleiter Pf. der Klägerin bei der Beklagten an und fragte deren Gesellschafter Dipl.-Ing. P, ob die Beklagte einen LKW mit Tieflader frei habe und nach P schicken könne, um ein Gerät (Bagger) zu transportieren. Pf. erklärte, alles weitere werde schon er machen. Ein Stundensatz oder ein Regiemietsatz für die Beistellung des Tiefladers samt LKW und Fahrer wurde nicht vereinbart. Es wurde auch nicht darüber gesprochen, wer die Verladung des Bagger und seine Befestigung auf dem Tieflader durchführen soll. Derartige Transporte waren schon vorher mehrmals von der Beklagten, die aber keine Gewerbeberechtigung für das Transportgewerbe besitzt, für die Klägerin durchgeführt worden. Der bei der Beklagten beschäftigte S hatte schon vor dem gegenständlichen Transport Baugeräte, wie z. B. Schubraupen und Bagger, mit dem Tieflader und dem LKW als Zugmaschine transportiert. Dipl.-Ing. P hatte S bei diesen Transporten jeweils mitgeteilt, wie schwer die zu transportierenden Geräte sein werden. Die Leute der Klägerin hatten zunächst immer ein geringeres Gewicht angegeben. Wie schwer die Geräte wirklich waren, war S von dem jeweiligen Fahrer dieser Geräte erst an Ort und Stelle mitgeteilt worden. Dem S wurde nie gesagt, daß er mit dem Tieflader nur Geräte bis zu einem bestimmten Höchstgewicht transportieren dürfe.

Über die erbrachten Leistungen wurden jeweils Lieferscheine ausgestellt und es wurde der übliche Satz verrechnet. Es wurde nicht darüber gesprochen, bei wem die Verantwortung für, den Transport liegen soll.

Auch im gegenständlichen Fall sagte Dipl.-Ing. P zu S, daß er mit dem dreiachsigen Tieflader und dem LKW als Zugfahrzeug zum Bahnhof P zu fahren habe, weil von dort ein Bagger in Richtung Ü transportiert werden müsse. S erhielt keinen Auftrag, etwa Ketten, Stricke oder Hölzer mitzunehmen, um den Bagger auf dem Tieflader befestigen zu können. Zur Ausrüstung des LKW gehörten aber vier oder fünf je 1.50 m lange Schellenketten. Dipl.-Ing. P hatte S nicht gesagt, wie schwer der zu transportierende Bagger sein werde.

Am Bahnhof war der Baggerfahrer Sa. anwesend, der den Bagger auf den Tieflader hinauffuhr. Der Baggerfahrer hatte das notwendige Befestigungsmaterial, nämlich Kanthölzer und Klampfen mit, jedoch keine Ketten. Die zum LKW gehörenden Ketten waren kurz, so daß sie zur Befestigung des Baggers auf dem Tieflader nicht verwendet werden konnten. Als Sa. den Bagger vom Eisenbahnwaggon herunter- und auf den Tieflader hinauffuhr, wies S ihn dabei ein. Die Raupen des Baggers waren wohl naß, weil es regnete, ansonst aber sauber. Die Befestigung des Baggers auf dem Tieflader erfolgte sodann unter Verwendung starker Vierkanthölzer, die schon beim Bahntransport verwendet worden waren. Diese Arbeit wurde von S und Sa. gemeinsam gemacht. Der auf dem Tieflader stehende Bagger wurde mit Kanthölzern, die passende Einschnitte für die Raupen hatten, der Länge und der Quere nach gefestigt. Die gesamte Konstruktion wurde am Tieflader mit Klampfen angebracht. Sie war mit Rücksicht auf die geringe Transportgeschwindigkeit des Tiefladers geeignet, einen reibungslosen Transport des Baggers zu gewährleisten. S begann mit dem Transport, nachdem er vorher noch im PKW des Bauleiters Pf. der Klägerin die zu befahrende Strecke besichtigt und Pf. gegenüber ausdrücklich erklärt hatte, daß er den Transport durchführen könne. Auf der Ladefläche des LKW befanden sich etwa 2.5 m3 Schotter, zwei schwere, händisch nicht zu hebende Kisten sowie der Greifer des Baggers. Diese Gegenstände waren insgesamt etwa 4 000 kg schwer. Der LKW der Beklagten hatte ein Eigengewicht von 6 360 kg und eine Nutzlast von 9 500 kg. Sein Antrieb erfolgte nur über die Hinterachse. Dort darf der Achsdruck im beladenen Zustand 10 000 kg nicht übersteigen. In unbeladenem Zustand ist mit einem Achsdruck auf der Hinterachse von 3 500 kg zu rechnen. Der Tieflader hatte ein Eigengewicht von 5 000 kg und eine zulässige Belastung von 16 300 kg. An allen Achsen waren Doppelräder angebracht. Die äußere Begrenzung der Reifen an einer Achse hatte einen Abstand von rund

2.30 m. Der Tieflader war 2.50 m breit. Der zu transportierende Bagger war 20 800 kg schwer, was S vor Inangriffnahme des Transportes bekannt gegeben worden war. Es lag somit eine Überlastung des Tiefladers um 4 500 kg vor. Die Breite des Bagger-Unterwagens, gemessen zwischen den Kettenbegrenzungen, betrug 2.78

m. Die Ketten des Baggers ragten daher beiderseits des Plateaus um je 0.14 m vor. Da sie 0.70 m breit waren, lagen sie immer noch in einer Breite von je 0.56 m auf dem Plateaus des Tiefladers auf.

S fuhr im Schrittempo, und Sa. folgte dem Transport zu Fuß hinterher. Es hatte stark geregnet. Die Straße war naß und zum Teil mit Lehm verschmiert. An einer solchen lehmverschmierten Stelle, etwa 600 m von der späteren Unfallstelle, kam der Transport erstmalig zum Stillstand, weil die Räder des LKWs durchdrehten. Ein zufällig mit einem Traktor entgegenkommender Bauer, dem der Transport den Weg versperrte spannte den Traktor vor den LKW-Zug, wodurch dieser wieder in Bewegung kam. Etwas später kam es an einer Stelle, wo die Fahrbahn nicht asphaltiert war, wieder zu einem Stillstand, doch gelang die Weiterfahrt wieder mit Hilfe des vorgespannten Traktors bis zur Unfallstelle.

Im Unfallsbereich beschreibt der Interessentenweg eine langgezogene Linkskurve, aus der eine scharfgezogene Rechtskurve abzweigt.

Die Straße ist dort 2.75 m breit. Rechts und links davon befinden sich Sandstreifen, die nach außen zu durch Auswaschungen unregelmäßig begrenzt sind. Die Straße weist eine Steigung von 12%, die Abzweigung eine solche von 15% auf.

Als S zu der beschriebenen Rechtskurve kam, lenkte er den Zug stark nach links, um diese Kurve durchfahren zu können. Dabei geriet er mit den linken Rädern des LKWs zu weit nach links über den asphaltierten Teil der Fahrbahn hinaus auf den Rasen. Infolge der Differentialwirkung der angetriebenen Hinterachse des LKWs rutschte das linke Hinterrad durch. Auch die beiden linken Hinterräder des dreiachsigen Tiefladers gerieten außerhalb des asphaltierten Teiles der Fahrbahn. Als der Zug zum Stillstand kam, schob ihn S um etwa 0.75 bis 1 m zurück, weil er bemerkt hatte, daß die linken Hinterräder des Tiefladers eingesunken waren. Er wollte dadurch die Räder wieder aus der Mulde herausbringen. S fuhr dann mehrmals vor und zurück, wobei er sich mit dem Lenker des vorgespannten Traktors durch das linke offene Fenster verständigte, doch sanken dabei die Hinterräder des Tiefladers noch mehr ein. Wegen der dadurch bedingten Schrägstellung des Tiefladers rutschte der Bagger schließlich vom Tieflader herunter und fiel auf die Wiese. Das Durchrutschen der Räder erfolgte, weil unter den gegebenen Umständen der erforderliche Reibungskoeffizient von 0.6 offensichtlich nicht erreicht wurde.

Durch die Beschädigung des Baggers erwuchs der Klägerin ein Schaden von insgesamt 69 688.50 S.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß der Unfall zwar von S verschuldet worden sei, der die Möglichkeit, die Steigung mit dem LKW anstandslos passieren zu können, im Hinblick auf die gegebenen Verhältnisse schuldhaft falsch, nämlich zu günstig beurteilt und außerdem einen Fahrfehler begangen habe, daß aber die zwischen den Streitteilen über den Einsatz des Lastkraftwagenzuges samt Fahrer getroffene Vereinbarung nicht als Werkvertrag, sondern als Miete zu beurteilen sei, weil die Beklagte im wesentlichen nur das Transportfahrzeug mit Bedienungsmann beigestellt habe; in diesem Falle hafte die Beklagte für das Verschulden des Bedienungsmannes S nicht, es wäre vielmehr Sache der Klägerin gewesen, sich von der Durchführbarkeit des Transportes zu überzeugen.

Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und bestätigte daher das Ersturteil.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Partei Folge. Die Urteile der Vorinstanzen wurden im Sinne des Klagebegehrens abgeändert.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Klägerin ist schon darin beizupflichten, daß die festgestellte Vereinbarung über den Einsatz des Tiefladers samt Fahrer unter den hier vorliegenden Umständen nicht als Mietvertrag, sondern als Werkvertrag beurteilt werden muß.

Für die Abgrenzung des Mietvertrages vom Werkvertrag ist maßgebend, daß der Bestandvertrag den Gebrauch einer Sache vermitteln soll. Danach kommt es in den Fällen, in welchen fremde Sachen zur Herbeiführung eines Arbeitserfolges benützt werden, darauf an, ob dieser Erfolg von dem bewirkt werden soll, für dessen Zwecke die Sache verwendet wird, oder von dem Eigentümer. So ist die Verwendung einer Dreschmaschine oder eines Traktors Miete, wenn die Maschine im Betriebe eines Gutsbesitzers verwendet wird, aber Werkvertrag, wenn die Arbeit vom Maschineneigentümer oder dessen Angestellten nach eigenem Ermessen geleistet wird (Klang in Klang[2] V, 13). Unter diesem Gesichtspunkt ist es zu verstehen, wenn es in der zitierten Kommentarstelle weiters heißt, "Bestellung eines Fahrzeuges mit Bedienungsmann ist in der Regel Miete". Das Mietverhältnis setzt begrifflich eine Sache voraus, die sein Gegenstand ist und die in die tatsächliche Gewalt des Mieters gelangt (Riezler, Der Werkvertrag in rechtsvergleichender Darstellung, Zeitschrift für ausländische und internationales Privatrecht, 1952, 522 ff.). Demgemäß wurde auch das zur Verfügungstellen eines Kranes samt Kranführer zum Gebrauch nach Belieben des Berechtigten gegen Entgelt als Sachmiete, verbunden mit einem Dienstverschaffungsvertrag, beurteilt (3 Ob 558/55). Der Vertrag über die Beförderung einer Person oder Sache gegen Entgelt ist aber Werkvertrag, auch wenn das Entgelt nicht für das Werk im Ganzen gemessen, sondern auch wenn dafür die aufgewendete Zeit als maßgebend vereinbart wird (Adler - Höller in Klang[2] V, 167; vgl. Auch 7 Ob 73/72). Werden fremde Sachen, also z. B. technische Hilfsmittel, zur Herbeiführung eines Arbeitserfolges benützt, also z. B. zum Transport einer Sache von einem Ort zu einem anderen, dann ist für die Abgrenzung zwischen Miet- und Werkvertrag maßgebend, ob diese technischen Hilfsmittel im Einzelfall dem Kunden für bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen oder aber vom Unternehmer selbst zur eigenverantwortlichen Herbeiführung des vom Besteller gewünschten Arbeitserfolges verwendet werden (EvBl. 1975/148).

Prüft man die festgestellte Vereinbarung unter diesen Gesichtspunkten, dann fehlt es, um sie als Mietvertrag zu qualifizieren, schon am Merkmal der Überlassung der Sache zum beliebigen Gebrauch für bestimmte Zeit. Es ist im Verfahren in keiner Weise hervorgekommen daß die Beklagte die Verfügung über ihren Tieflader zur Zeit der Unfallsfahrt jemandem anderen als ihrem Bediensteten S überlassen hätte und daß die Klägerin berechtigt gewesen wäre, über den Einsatz des Tiefladers samt Bedienungsmann willkürlich zu verfügen. Das zeigt sich am deutlichsten darin, daß S vor der Unfallsfahrt die Transport strecke abgefahren ist und dann erst entschieden hat, ob er den Transport ausführt.

Gegenstand der geschlossenen Vereinbarung war, daß die Beklagten für die Klägerin einen Bagger vom Bahnhof P zu einer Baustelle der Klägerin transportieren sollte. Gegen die Auslegung dieser Vereinbarung als Werkvertrag spricht keinesfalls, daß die Beklagte kein Transportunternehmen betreibt. Die Behauptung der Beklagten, es habe sich um eine reine Gefälligkeit gehandelt, wurde eindeutig widerlegt, denn es wurde die Entgeltlichkeit ausdrücklich festgestellt. Im übrigen ist der Klägerin auch beizupflichten, daß es bei der Unterscheidung zwischen Miet- und Werkvertrag auch nicht darauf ankommen kann, von welchem Teil die Initiative zum Vertragsabschluß ausging und ob Leute des Bestellers eines Werkes bei dessen Ausführung gewisse untergeordnete Hilfsdienste leisteten. Daß bei Vertragsabschluß weder die genaue Lage der Baustelle, zu der der Bagger transportiert werden sollte, noch das genaue Gewicht des Baggers angegeben wurde, kann ebenfalls nicht zu der Annahme führen, daß der gewünschte Erfolg nicht von den Beklagten, sondern von der Klägerin selbst mit Hilfe der Gerätschaften der Beklagten zu bewirken gewesen wäre.

Geht man aber davon aus, daß die Beklagte gegenüber der Klägerin die Verpflichtung zum Transport des Baggers übernommen hat, dann muß die Haftung des Beklagten für das Verschulden ihres Fahrers S als ihres Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB bejaht werden. Daß S dem Unfall schuldhaft herbeiführte, wurde von den Vorinstanzen mit Recht bejaht. Dies wurde auch von der Beklagten in ihrer Berufung gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Urteil gar nicht mehr bestritten. Für die Annahme eines Mitverschuldens der Klägerin oder eines ihrer bei den Unfallstransport anwesenden Leute liegt ebenfalls kein Anhaltspunkten vor. Da schließlich auch die Höhe des Schadens unbekämpft feststeht war der Revision Folge zu geben und es waren die Urteile der Vorinstanzen im Sinne des Klagebegehrens abzuändern.