TE OGH 1976/6/29 3Ob67/76

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Winkelmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in der Exekutionssache der betreibenden Parteien

1.) Ing. Norbert Sch*****, Kaufmann, 2.) Anna Sch*****, Hausfrau, beide *****, beide vertreten durch Dr. Herwig Hirzenberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichtete Partei C***** Baugesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Helmut Albrecht, Rechtsanwalt in Wien, wegen 218.515,20 S s. A., infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 12. Dezember 1975, GZ 46 R 521, 584, 585/75-11, in der Fassung des Beschlusses vom 16. März 1976, ON 18, womit unter anderem der Beschluß des Bezirksgerichtes Hietzing vom 27. Oktober 1975, GZ 6 C 1096/75-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird im Punkt I dahin abgeändert, daß die von der verpflichteten Partei zu erlegende Kaution mit 30.000 S und die Rekurskosten der betreibenden Parteien mit 1.683,80 S (darin 118,80 S Umsatzsteuer und 80 S Barauslagen) bestimmt werden. Die betreibenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der verpflichteten Partei die mit 1.924,56 S bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin 142,56 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die betreibenden Parteien führen beim Erstgericht zu 7 E 159/75 gegen die verpflichtete Partei zur Hereinbringung der Forderung von 218.515,20 S sowie der Kosten von 4.595,25 S und 2.304,56 S Exekution durch Zwangsversteigerung von 58/15.632 Anteilen (verbunden mit Wohnungseigentum) an der Liegenschaft EZ 420 Katastralgemeinde Unter St. Veit (Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren des Erstgerichtes 5 E 19/74).

Mit dem - geschäftsordnungswidrig statt im Exekutionsakt im Prozeßakt gefaßten - Beschluß vom 27. 10. 1975, GZ 6 C 1096/75-2, schob das Erstgericht diese Exekution bis zur rechtskräftigen Erledigung des dort zu 6 C 1096/75 anhängigen Impugnationsstreites unter Aufrechterhaltung der bisher vollzogenen Exekutionsakte ohne Auferlegung einer Sicherheit auf.

Das Rekursgericht änderte diesen Auschiebungsbeschluß im Punkt I des Spruches seiner Entscheidung vom 12. 12. 1975, ON 11, dahin ab, daß es die Aufschiebung der Exekution vom Erlag einer Kaution von 60.000 S abhängig machte und für den Erlag dieses Betrages eine Frist von 10 Tagen bestimmte. Es vertrat hiezu, wie aus dem Berichtigungsbeschluß vom 16. 3. 1976, ON 18, hervorgeht, die Ansicht, die Aufschiebung der Exekution sei nach § 44 Abs 2 Z 1 und 3 EO vom Erlag einer Kaution abhängig zu machen, weil den betreibenden Parteien im Fall der Aufschiebung der Exekution Schäden infolge der Verzögerung des Verfahrens oder durch eine allfällige Verminderung ihrer, durch die Exekution erlangten Sicherheit entstehen könnten.

Diesen Beschluß (Punkt I der Entscheidung des Rekursgerichtes ON 11) ficht die verpflichtete Partei mit dem Antrag an, ihn dahin abzuändern, daß der erstgerichtliche Aufschiebungsbeschluß "wiederhergestellt und der Antrag der betreibenden Parteien auf Auferlegung einer Sicherheitsleistung abgewiesen werde".

Der Revisionsrekurs ist teilweise gerechtfertigt.

Der im Revisionsrekurs gerügte Mangel einer Begründung der Kautionshöhe im angefochtenen Beschluß wurde durch den in der Folge unbekämpft gebliebenen Berichtigungsbeschluß ON 18 behoben. Gemäß § 44 Abs 2 EO ist die Aufschiebung der Exekution mit der Wirkung des § 43 Abs 1 EO obligatorisch von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wenn der Aufschiebungsantrag in Verbindung mit Einwendungen gegen die Bewilligung der Exekution (§ 36 EO) gestellt wurde und die Tatsachen, auf die sich diese Einwendungen stützen, nicht durch unbedenkliche Urkunden dargetan sind. Die Sicherheit wird zu dem Zweck auferlegt, um den Gläubiger vor allen Nachteilen zu schützen, die mit einer Aufschiebung verbunden sein können, wobei alle möglichen Nachteile zu berücksichtigen sind (Heller-Berger-Stix, 551 ff).

Die verpflichtete Partei hat das Vorliegen des geltend gemachten Impugnationsgrundes nicht durch unbedenkliche Urkunden nachgewiesen. Es konnte daher nicht von der Auferlegung einer Sicherheit abgesehen werden. Im Hinblick auf die Höhe der betriebenen Forderung, die Art des Exekutionsobjektes, den Lastenstand sowie die voraussichtliche Dauer des Impugnationsstreites erscheint jedoch eine Kaution in der vom Rekursgericht festgesetzten Höhe nicht erforderlich, vielmehr erachtet der Oberste Gerichtshof dies, falls und solange nicht spätere Umstände eine Erhöhung der Kaution notwendig machen, eine Sicherheit von 30.000 S als ausreichend.

Dem Revisionsrekurs, der eine Aufschiebung der Exekution ohne Sicherheitsleistung anstrebt, war daher teilweise Folge zu geben. Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses der betreibenden Parteien und über die Kosten des Revisionsrekurses stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO, § 78 EO.