TE OGH 1976/9/7 3Ob505/76

SZ 49/105

Die Rechtswirkung der Übernahmsklage gemäß § 142 HGB tritt erst mit der Rechtskraft des ihr stattgebenden Urteils ein. Der Klagstag hat nur als Stichtag für die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens Bedeutung

Der Übertritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium (hier durch Kündigung gemäß § 131 Z. 6 HGB) wird durch die Erhebung der Übernahmsklage weder verhindert noch verzögert

OGH 7. September 1976, 3 Ob 505/76 (OLG Wien 3 R 262/75; HG Wien 22 Cg 1207/75)

Die Streitteile sind die persönlich haftenden Gesellschafter der offen Handelsgesellschaft "Dipl.-Ing. Rudolf I". Es ist unbestritten, daß der Kläger 40% und die Beklagte zu 60% an der Gesellschaft beteiligt sind und daß Kläger seinen Gesellschaftsanteil im Erbwege als Legat nach seinem Vater erworben hat. Mit Schreiben vom 12. Juni 1974 kundigte der Kläger der Beklagten das Gesellschaftsverhältnis zum 31. Dezember 1974 auf. In der am 9. September 1974 eingebrachten Klage begehrte der Kläger das Urteil, daß die Gesellschaft mit Ablauf des 31. Dezember 1974 aufgelöst sei und ab 1. Jänner 1975 in Liquidation trete.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Behauptung, daß die Gesellschaft durch die Kündigung nicht aufgelöst sei. Sie habe mit ihrem verstorbenen Gatten mündlich vereinbart, daß im Falle der Kündigung des Gesellschaftsvertrages durch einen der beiden Gesellschafter der andere die Gesellschaft ohne Liquidation fortsetzen könne. Diese Vereinbarung sei dem Kläger von ihrem Vertreter Dr. S mit Schreiben vom 4. Juli 1973 mitgeteilt worden. Der Kläger habe sich auch eines Verhaltens schuldig gemacht, das seinen Ausschluß aus der Gesellschaft rechtfertigen würde. Die Beklagte habe deshalb gegen den Kläger beim Handelsgericht Wien zu 22 Cg 1665/74 eine Klage nach § 142 HGB eingebracht. Die Kündigung sei schikanös, zur Unzeit und zum offenbaren Nachteil der Gesellschaft erfolgt. Schließlich habe anläßlich der Aufnahme des Klägers in die Gesellschaft zumindest die stillschweigende Absicht der Streitteile bestanden, daß der Kläger in die Rechtsstellung seines verstorbenen Vaters eintrete und im Falle des Ablebens oder der Kündigung eines Gesellschafters die Gesellschaft nicht aufgelöst werden solle.

Das Erstgericht erkannte nach dem Klagebegehren. Es ging im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:

Die offene Handelsgesellschaft wurde von der Beklagten und ihrem Gatten Dipl.-Ing. Rudolf I im Jahre 1947 gegrundet. Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag wurde nicht errichtet; die Ehegatten I sen. vereinbarten mündlich, daß sie je zur Hälfte Gesellschafter sind. Sie stellten immer wieder in den Vordergrund ihrer Bemühungen, daß der Betrieb ihnen bzw. ihren Nachkommen erhalten bleibe. Die Eheleute I sen. erörterten zwar wiederholt, daß der Betrieb nicht untergehen solle, trafen jedoch keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung des Inhaltes, daß im Falle des Ausscheidens eines der beiden Gesellschafter der andere den Betrieb übernehmen könne und eine Liquidation nicht stattzufinden habe. In den Jahren 1958 und 1963 kam es zwischen den Ehegatten zu ernsten persönlichen Differenzen. In diesem Zusammenhang äußerte Dipl.-Ing. Rudolf I, daß er den Betrieb im Ernstfall allein weiterführen müsse, das habe er seiner Frau versprochen. Die Eheleute I sen. versöhnten sich aber immer wieder. Der Kläger war seit 1959 als Lehrling und dann ab 1963 als leitender Angestellter in die elterliche Firma eingetreten. Ihm wurde eine vom Gesetz abweichende Konstruktion der zwischen seinen Eltern bestehenden Gesellschaft nicht mitgeteilt. Die Gesellschaft blieb bis zum Tode des Dipl.-Ing. Rudolf I aufrecht. Dessen Nachlaß wurde der Beklagten als Testamentserbin eingeantwortet. Die Beklagte nahm den Kläger in Erfüllung eines Legats ihres verstorbenen Mannes als Gesellschafter mit einem Anteil von 40% in die Gesellschaft auf. Die Streitteile schlossen keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag und erörterten auch mündlich keine Vertragsbedingungen, mit Ausnahme des Beteiligungsverhältnisses. Es kam insbesondere nicht zur Sprache, daß im Falle einer Aufkündigung der Gesellschaft durch einen der beiden Gesellschafter eine Liquidation zu unterbleiben und der nichtkundigende Gesellschafter die Gesellschaft weiter zu betreiben habe. Zwischen den Parteien traten bald Meinungsverschiedenheiten auf, insbesondere wegen der Eintragung des Klägers im Handelsregister, wegen der Miete für die Räumlichkeiten in der K-Gasse 21 und wegen der Gewinnverteilung. Bei der Besprechung am 1. Feber 1972 stand mangels einer Einigung auch eine allfällige Aufkündigung des Gesellschaftsverhältnisses mit nachfolgender Liquidation zur Erörterung, wobei seitens der Beklagten kein Einwand erfolgte, daß eine Liquidation nach den Vereinbarungen der Gesellschafter nicht in Frage komme. Der Vertreter des Klägers, Dr. A, kundigte bereits in seinem Schreiben vom 28. Feber 1972 eine Aufkündigung der Gesellschaft an und erwähnte die nachfolgende Liquidation. Dieser Brief rief keine Reaktion der Beklagten hervor. Gegenstand einer weiteren Besprechung am 27. März 1972 war auch das künftige Schicksal der Gesellschaft. Als Varianten wurden die Übernahme durch den Kläger bzw. die Beklagte und die Kündigung mit anschließender Liquidation besprochen. Auch bei dieser Besprechung erhoben weder die Beklagte noch ihr Schwiegersohn und Vertreter Dr. S den Einwand, daß eine Liquidation durch Vereinbarung der Gesellschafter ausgeschlossen sei. Weder bei dieser noch bei einer Besprechung der Streitteile in Abwesenheit der Anwälte am 2. Mai 1972 kam eine Einigung zustande. Der Kläger kundigte daher mit Schreiben vom 12. Mai 1972 neuerlich die Auflösung der Gesellschaft und die Liquidation an. Da die Beklagte darauf nicht antwortete, kundigte der Kläger das Gesellschaftsverhältnis durch seinen Anwalt zum 31. Dezember 1972 auf. Mit Schreiben vom 19. Juni 1972 widersprach Dr. S der Kündigung, ohne auf die behauptete Vereinbarung hinzuweisen, daß im Falle der Aufkündigung die Liquidation unterbleiben solle. Der Kläger zog aus dieser Kündigung keine Konsequenzen. Eine auch den Kläger bindende Vereinbarung, daß im Falle der Aufkündigung des Gesellschaftsvertrages der nichtkundigende Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzen könne, also keine Liquidation zu erfolgen habe, behauptete Dr. S erstmals im Schreiben vom 4. Juli 1973, mit dem er auf eine neue, der Beklagten im Sinne des § 132 HGB zu spät zugestellte Aufkündigung des Gesellschaftsvertrages durch den Kläger antwortete. Schließlich kundigte der Kläger mit Schreiben vom 12. Juni 1974, das der Beklagten am 20. Juni 1974 zukam, das Gesellschaftsverhältnis zum 31. Dezember 1974 auf. Die Beklagte brachte am 18. November 1974 gegen den Kläger zu 22 Cg 1665/74 des Erstgerichtes eine Klage mit dem Begehren ein, sie gemäß § 142 Abs. 1 HGB für berechtigt zu erklären, das Geschäft ohne Liquidation mit allen Aktiven und Passiven zu übernehmen. Sie begrundete ihr Begehren mit "gesellschaftswidrigem" Verhalten ihres Sohnes. Zwischen den Streitteilen wurde in keiner Weise vereinbart, daß der Kläger als Gesellschafter nur jene Rechte haben solle, die der Stellung seines Vaters in der ursprünglichen offenen Handelsgesellschaft mit der Beklagten entsprechen. Die Ehegatten Dr. S nahmen nicht an den den Eintritt des Klägers in die Gesellschaft betreffenden Gesprächen teil.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß die Gesellschaft mangels einer Vereinbarung der Eheleute I sen. über den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses bereits durch den Tod des Dipl.-Ing. Rudolf I aufgelöst worden sei. Durch die Aufnahme des Klägers in die Firma sei zwischen den Streitteilen ein neuer Gesellschaftsvertrag zustandegekommen. Die angeblich zwischen den Ehegatten I sen. getroffene Vereinbarung, daß im Falle der Kündigung der Gesellschaft eine Liquidation zu entfallen habe, wäre daher für den Kläger nicht verbindlich. Dieser habe eine diesbezügliche Vereinbarung mit der Beklagten weder ausdrücklich noch konkludent getroffen. Dem Einwand der Unzeit sei durch die zeitliche Beschränkung des Kündigungsrechtes nach § 132 HGB die Grundlage entzogen. Eine schikanöse Ausübung des Kündigungsrechtes sei nicht erfolgt, da der Kläger bestimmt nicht ausschließlich in Schädigungsabsicht gehandelt habe. Die Entscheidung über das Übernahmebegehren nach § 142 HGB wirke konstitutiv und stehe daher der Ausübung des Kündigungsrechtes nicht entgegen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 50 000 S übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Auf dieser Tatsachengrundlage billigte das Berufungsgericht auch die rechtliche Beurteilung der ersten Instanz. Während die dem Übernahmebegehren nach § 142 HGB stattgebende Entscheidung konstitutiv wirke, komme einem stattgebenden Urteil im vorliegenden Rechtsstreit bloß Feststellungswirkung zu, da eine rechtsgültig ausgesprochene Kündigung wegen des einseitigen Gestaltungsrechtes des Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft zum Kündigungstermin bewirke. Eine noch nicht rechtswirksame Übernahmeberechtigung der Beklagten im Sinne des § 142 HGB schließe daher das Feststellungsbegehren des Klägers nicht aus. Das Feststellungsinteresse des Klägers sei dadurch nicht weggefallen, daß er von der Beklagten gemäß § 148 HGB ab 1. Jänner 1975 die beglaubigte Unterfertigung einer Handelsregistereingabe verlangen könne, in der die Liquidatoren von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung im Handesregister angemeldet werden. Die Feststellungsklage sei immer dann zulässig, wenn das Leistungsbegehren nicht alles das biete, was mit dem Leistungsbegehren angestrebt werde, insbesondere aber auch dann, wenn trotz möglichen Leistungsbegehrens eine Häufung von Streitigkeiten vermieden werden könne und sich im Hinblick auf die Rechtslage die vorherige Feststellung empfehle. Diese Voraussetzungen seien sowohl wegen der Bestreitung der Rechtswirksamkeit der Kündigung durch die Beklagte als auch im Hinblick der Vielgestaltigkeit der Liquidationsfolgen, von denen die Bestimmung des § 148 HGB nur einen Teilaspekt erfasse, gegeben. Eine letztwillige Verfügung sei auf den Eintritt des Auflösungsgrundes des § 131 Z. 4 HGB grundsätzlich ohne Einfluß, da bei Fehlen einer Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag der verstorbenen Gesellschafter ebensowenig letztwillig die Fortsetzung der Gesellschaft anordnen könne, wie er bei Lebzeiten ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter eine entsprechende Vertragsänderung hätte vornehmen können. Der Kläger sei daher nicht in die vorher bestandene offene Handelsgesellschaft eingetreten; vielmehr stelle sich die Fortsetzung des Betriebes der vormaligen Gesellschaft durch die Streitteile als Eingehen eines neuen Gesellschaftsverhältnisses zwischen ihnen dar. Nach den Urteilsfeststellungen ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung des Liquidationsverzichtes der Streitteile bei Begründung des neuen Gesellschaftsverhältnisses oder zu einem späteren Zeitpunkt. Feststellungsmängel, im Zusammenhang mit der Einwendung der schikanösen Rechtsausübung bestunden nicht, da Anhaltspunkte dafür fehlten, daß Schädigungsabsicht des Klägers den einzigen Grund seiner Rechtsausübung (= Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses) bildete.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Revision ist zuzugeben, daß schikanöse Rechtsausübung nicht nur Schadenersatzpflicht begrundet, sondern auch einredeweise geltend gemacht werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung kann von einer gegen die guten Sitten verstoßenden und daher mißbräuchlichen Rechtsausübung immer nur dann gesprochen werden, wenn derjenige, der sein Recht ausübt, damit ausschließlich einem anderen schaden will. Besteht dagegen ein begrundetes Interesse des sein Recht Ausübenden an der Herstellung eines diesem Recht entsprechenden Zustandes, dann wird die Rechtsausübung nicht schon dadurch mißbräuchlich, daß damit vielleicht auch die Absicht verfolgt wird, einem anderen Schaden zuzufügen (SZ 28/133, 44/86 u. a.). Nach den gesamten Umständen muß, will man schikanöse Rechtsausübung annehmen, jeder andere Zweck der Handlung als der, Schaden zuzufügen, objektiv ausgeschlossen werden können (SZ 28/151; SZ 45/20). Bei dieser Rechtsauffassung und den Tatsachenfeststellungen der Untergerichte kann auch dann, wenn das Vorbringen der Beklagten, der Kläger habe mehrfach zum Schaden der Gesellschaft gehandelt, als richtig unterstellt wird, keine Rede davon sein, daß die Kündigung allein in der Absicht ausgesprochen worden sein mußte, die Beklagte durch die Auflösung der Gesellschaft zu schädigen. Vielmehr ist dem Kläger wegen der vorangegangenen geschäftlichen Differenzen mit der Beklagten ein begrundetes Interesse an der Ausübung des Kündigungsrechtes zuzubilligen. Das Berufungsgericht hat daher das Vorliegen von Feststellungsmängel im Zusammenhang mit der Einrede der schikanösen Rechtsausübung zutreffend verneint.

Der Ansicht der Beklagten, daß der Eintritt der Liquidation nicht festgestellt werden könne, solange über ihre Übernahmsklage nicht entschieden sei, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist allerdings, daß die Durchsetzung des Übernahmsanspruches von der Liquidation überholt und so zunichte gemacht werden könnte. Doch reicht das nicht hin, die Kündigungsberechtigung des Klägers zu beseitigen. Der keineswegs rechtswidrigen Aufkündigung stand kein Übernahmsanspruch der Beklagten entgegen, denn dieser erfordert nebst den übrigen Voraussetzungen eine Antragstellung bei Gericht (§ 142 Abs. 1 HGB). Ein solcher Antrag war aber im Kündigungszeitpunkt (Juni 1974) noch gar nicht gestellt. Die Kündigung wurde durch die bloße Anbringung der Übernahmsklage nicht außer Kraft gesetzt, so daß es bei der durch sie bewirkten Auflösung der Gesellschaft verblieb (§ 131 Z. 6 HGB). Gewiß können die Kündigungsberechtigung des einen und der Übernahmsanspruch des anderen Gesellschafters nicht nebeneinander bestehen. Die erstere hat dem letzteren zu weichen, wenn dieser zu Recht besteht. Die Klage auf Übernahme bedeutet aber zunächst nicht mehr als die bloße Behauptung des Übernahmsanspruches und kann daher den durch die Kündigung ausgelösten Vorgang mit dem Ziel der Beendigung der Gesellschaft nicht aufhalten. Die für den Fall der Berechtigung der Übernahmsklage vorgesehenen Rechtswirkungen treten - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben - nicht schon mit der Erhebung der Klage, sondern erst mit der Rechtskraft des ihr stattgebenden Urteiles ein (Schlegelberger, HGB[4], 1252; Hueck. Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft[4], 469). Der Klagstag hat nur als Stichtag für die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens Bedeutung (Hueck, 469). Der Übertritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium wird durch die Erhebung der Übernahmsklage weder verhindert noch verzögert. Bei dieser Rechtslage kann von Präjudizialität des über die Übernahmsklage ergehenden Urteiles für den vorliegenden Rechtsstreit nicht gesprochen werden. Ob zur Sicherung des Übernahmsanspruches die Liquidation durch einstweilige Verfügung gehemmt werden kann, bedarf im vorliegenden Rechtsstreit keiner Erörterung. Der Vollständigkeit halber sei noch bemerkt, daß es sich bei der vorliegenden Klage aus den zutreffend dargelegten Gründen des Berufungsgerichtes um eine Feststellungs- und keine Rechtsgestaltungsklage handelt. Die vom Berufungsgericht mit Recht bejahte Zulässigkeit der Feststellungsklage wird von der Revision nicht mehr in Zweifel gezogen.