TE OGH 1977/6/30 7Ob590/77

SZ 50/101

Die Formvorschrift des § 943 ABGB ist nur auf solche gemischten Schenkungen anzuwenden, bei denen das Schenkungselement überwiegt. Wer einen Anspruch aus einer formlosen Vereinbarung ableitet, ist für die überwiegende Entgeltlichkeit beweispflichtig, die bei einem Übergabsvertrag nach versicherungsmathematischen Grundsätzen beurteilt werden kann. - Die wirkliche Übergabe einer Liegenschaft kann außerbücherlich erfolgen

OGH 30. Juni 1977, 7 Ob 590/77 (OLG Wien 7 R 31/77; KG Krems 2 Cg 258/75)

Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaften EZ 433 und 922 KG St. mit dem im Jahre 1944 auf dem Grundstück Nr. 429 errichteten Wohnhaus St., R Nr. 29. Mit ihrer beim Erstgericht am 10. September 1975 eingebrachten Klage begehren die Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, in die Unterfertigung eines bestimmten Übergabsvertrages, eventuell mit etwas geändertem Inhalt, einzuwilligen. Sie behaupten, sie hätten am 27. Juli 1972 mit der Beklagten in der Kanzlei des Notars Dr. K vor dem Kanzleiverwalter Dr. B nach eingehender Besprechung aller wesentlichen Punkte einen mit dem gestellten Hauptbegehren inhaltlich gleichen Übergabsvertrag abgeschlossen, der von Dr. B schriftlich fixiert und dann von der Beklagten und vom Erstkläger unterfertigt worden sei. Nach Einholung des Einheitswertes und der noch anzustellenden Grundbuchserhebungen sollte eine verbücherungsfähige Vertragsurkunde verfaßt und unterschrieben werden, deren Unterfertigung die Beklagte nunmehr verweigere. Die Beklagte bestreitet, daß der von den Klägern behauptete Übergabsvertrag abgeschlossen worden sei. Sie habe die Kanzlei des Notars Dr. K nur deshalb aufgesucht, um ein Testament zugunsten der Kläger zu errichten. Sie sei sich jedoch nicht bewußt gewesen, etwas anderes als ein Testament unterzeichnet zu haben, weil ihr der von Dr. B erwähnte Begriff "Übergabe" nicht geläufig gewesen sei und sie dessen Ausführungen nicht voll verstanden habe. Die von den Klägern behauptete Vereinbarung stelle außerdem nur einen Vorvertrag dar, auf dessen Vollziehung die Kläger binnen Jahresfrist hätten dringen müssen. Schließlich erhob die Beklagte noch die Einrede der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab und entschied im Sinne des Eventualbegehrens. Nach seinen Feststellungen bestand zwischen den Streitteilen, die sich im Jahre 1967 kennenlernten, ein familiäres Verhältnis. Der Erstkläger arbeitete regelmäßig im Haus und im Garten der Beklagten, die ihrerseits im Geschäft des Erstklägers und im Haushalt der Kläger mithalf. Im Jahre 1968 wurde die Beklagte nach ihrer Spitalsentlassung nach einem Oberarmbruch von den Klägern zu Hause gepflegt. Die Beklagte übernachtete auch häufig zunächst in deren Wohnung in K-St. und seit 1973 in deren 120 m2 großen Eigentumswohnung in K, B-Platz Nr. 6. Die Beklagte gewährte dem Erstkläger mehrere kleinere Darlehen und bezahlte bei PKW-Fahrten, die die Kläger mit ihr regelmäßig zu ihrer Schwester nach A und zu Bekannten der Kläger unternahmen, das Benzin. Als die Kläger zum Ankauf der vorerwähnten Eigentumswohnung zunächst ein Darlehen von 146 500 S und im Sommer 1972 ein weiteres von 83 700 S aufnahmen, erfolgte die grundbücherliche Sicherstellung der Darlehen mit Zustimmung der Beklagten auf deren Liegenschaften. Seit dem Jahre 1968 sprach die Beklagte wiederholt davon, daß die Kläger nach ihrem Tode alles bekommen würden, wenn sie ihr die letzte Treue erweisen sollten. Ende Juli oder Anfang August 1972 wollten die Streitteile eine gemeinsame PKW-Reise nach R zum Besuch von Verwandten der Kläger unternehmen. Da den Klägern bekannt war, daß die Beklagte ihre beiden Nichten, deren eine in Tirol lebt, testamentarisch zu Erben eingesetzt hatte, drängten sie die Beklagte wiederholt, alles zu ihren Gunsten zu regeln. Mitte Juli 1972 wies der mit Wissen und Willen seiner Gattin, der Zweitklägerin, handelnde Erstkläger darauf hin, daß einem von ihnen auf der Reise nach R etwas zustoßen könnte. Dabei gab der Erstkläger zu bedenken, daß er fast 10 Jahre im Hause der Beklagten gearbeitet und sie in seine Familie aufgenommen habe. Er meinte daher, daß seine Kinder alles bekommen sollten. Die Beklagte, die nur an eine Testamentsänderung zugunsten der Kläger dachte, erklärte sich daraufhin bereit, mit dem Erstkläger einen Notar aufzusuchen. Am 27. Juli 1972 begaben sich daher die Beklagte und der Erstkläger mit Wissen und Billigung der Zweitklägerin, die damit einverstanden war, daß ihr Ehegatte für sie Vereinbarungen hinsichtlich des Liegenschaftsbesitzes der Beklagten trifft, in die damals vom Notariatskandidaten Dr. B als Substituten geführte Notariatskanzlei Dris. K. Dort brachten beide vor, daß sie die Übertragung des Vermögens der Beklagten regeln wollten, wobei die Beklagte von einer Testamentsänderung zugunsten der Kläger, der Erstkläger aber von einer Übergabe sprach. Dr. B machte auf die jederzeitige Widerruflichkeit des Testamentes aufmerksam und riet daher zur Errichtung eines Übergabsvertrages, durch welchen eine Absicherung der Ansprüche beider Teile ermöglicht werde.

Nach einer eingehenden und längeren Besprechung erklärten sich die Beklagte und der Erstkläger zum Abschluß eines Übergabsvertrages bereit. Unter Anleitung des Dr. B kamen sie überein, daß die Beklagte ihr Haus R Nr. 29 samt allen dazugehörigen Liegenschaften, insbesondere auch des großen Gartens an beide Kläger übergibt. Als Übergabspreis wurde eine Schuldübernahme vorgesehen. Die Beklagte sollte für das bereits auf ihren Liegenschaften zugunsten eines Darlehens der C-Bank haftenden Pfandrecht sowie für ein weiteres in den nächsten Tagen zugunsten desselben Bankinstitutes sicherzustellendes Darlehen von 83 700 S, die beide von den Klägern aufgenommen und auch an diese ausbezahlt worden waren, nicht in Anspruch genommen werden. Außerdem verlangte die Beklagte, daß ihre Nichte Elfriede W 50 000 S erhält. Weiters wurde vereinbart, daß die Beklagte ihr Haus und ihre Liegenschaften wie bisher weiter benützen kann. Dies wurde von Dr. B als Fruchtgenußrecht bezeichnet. Außerdem sollte die Beklagte an einem Zimmer der Eigentumswohnung der Kläger am B-Platz Nr. 6 ein Wohnungsrecht eingeräumt erhalten. Ferner wurde besprochen, daß sich die Kläger im Sinne des von der Beklagten geäußerten Wunsches um diese im Falle ihrer Krankheit oder Pflegebedürftigkeit zu kümmern und ihr beim Ableben die letzte Treue durch ein ordnungsgemäßes Begräbnis zu erweisen haben, womit der Erstkläger einverstanden war. Vereinbart wurde auch, daß die Kläger nach der Weisung der Beklagten deren großen Garten unentgeltlich bearbeiten. Über eine Wertsicherung des an Elfriede W zu entrichtenden Betrages und über dessen Fälligkeit wurde nicht gesprochen. Auch über einen Verzicht auf die Einrede der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes und der Verbücherung des der Beklagten eingeräumten Wohnrechtes wurde nichts erwähnt. Da die Katasterdaten der Liegenschaften der Beklagten den Erschienenen nicht bekannt waren, konnte Dr. B eine verbücherungsfähige Vertragsurkunde nicht errichten, hielt aber nach den Angaben des Erstklägers die ihm wesentlich erscheinenden Punkte der Vereinbarung schriftlich fest. Diese Informationsskizze hat folgenden Inhalt:

"Übergabe: (27. 7. 72) Übergeber: ..... Übernehmer: .....

Übergabsobjekt: werden bekannt gegeben! (Haus R 29) Gegenleistung:

1. Übergabspreis a) Schuldübernahme b) 50 000 S W 2.

Ausgedingsrechte a) Fruchtgenußrecht b) Wohnungsrecht B-Platz c)

Zureichung ... Kost d) Pflege e) Verrichtung - Gartenarbeit f)

Begräbnis."

Dr. B besprach den Inhalt der schriftlich fixierten Vereinbarung mit der Beklagten und dem Erstkläger eingehend durch und fragte beide, ob dies ihr Wille sei, wies aber auch darauf hin, daß mit der Unterfertigung der von ihm errichteten Urkunde die Übereinkunft rechtsverbindlich sei. Die Beklagte und der Erstkläger bejahten dies und unterfertigten daraufhin die Urkunde, wobei sich die Beklagte bei der Unterschriftsleistung eine Lesebrille aufsetzte. Sie konnte lesen 50 000 S und den Namen W. Aus den Darlegungen des Erstklägers hatte Dr. B entnommen, daß dieser von seiner Gattin (Zweitklägerin) zum Abschluß eines Übergabsvertrags ermächtigt sei. Von der damals 71jährigen und sehr rüstigen Beklagten, die zur Unterfertigung der Urkunde in keiner Weise gedrängt worden war, hatte Dr. B den Eindruck, daß sie genau über den Inhalt und die Rechtswirkungen der schriftlich niedergelegten Vereinbarung Bescheid wisse. Die Urkunde (Skizze) hatte Dr. B von den Streitteilen deshalb unterfertigen lassen, weil er wußte, daß er mangels Kenntnis der näheren Grundbuchsdaten und wegen Arbeitsüberlastung in den nächsten Tagen eine einverleibungsfähige Vertragsurkunde nicht werde errichten können. Wären die erforderlichen Daten vorgelegen, hätte Dr. B bereits am 27. Juli 1972 eine verbücherungsfähige Urkunde errichtet und von der Beklagten und vom Erstkläger unterfertigen lassen.Im Anschluß an die Unterfertigung der Urkunde nahm die Beklagte bei Dr. B auch eine maschinschriftliche Testamentsänderung zugunsten der Kläger vor. Auf dem Heimweg vom Notariat übergab die Beklagte dem Erstkläger die Schlüssel ihres Hauses R Nr. 29 und ersuchte ihn um Stillschweigen über den Notarsbesuch. Der Erstkläger unterrichtete die Zweitklägerin vom wesentlichen Inhalt der getroffenen Vereinbarung, die mit dieser einverstanden war. Nach der Rückkehr der Streitteile von der R-reise gab der Erstkläger dem Notariat K die Grundbuchsdaten der Liegenschaft der Beklagten bekannt. Der mit Wirkung vom 1. Jänner 1973 zum Notar in R ernannte Dr. B nahm den von ihm angelegten Handakt in der Absicht mit, bei Gelegenheit eine verbücherungsfähige Urkunde zu errichten, unterließ dies jedoch zunächst infolge Arbeitsüberlastung und mangels Urgenz der Streitteile. Die Kläger drängten Dr. B nicht, weil zwischen den Streitteilen damals noch das beste Einvernehmen bestand und die Kläger außerdem fürchteten, daß die grundbücherliche Durchführung des Übergabsvertrages hohe Kosten verursachen und daher ihren Schuldenstand vergrößern würde. Der Erstkläger verrichtete in den folgenden Jahren weiter regelmäßig Arbeiten im Garten der Beklagten, legte in deren Haus eine Wasserleitung und richtete dort mit gebrauchtem Mobiliar ein Zimmer für Studenten ein. Auch im Verhältnis der Beklagten zur Familie der Kläger trat keine Änderung ein. Im Sommer 1974 ersuchten die Kläger die Beklagte, ihrer Tochter ein etwa 2000 m2 großes Grundstück zu überlassen, damit sich diese ein Haus bauen könne. Als die Beklagte dieses Ansinnen ablehnte, kam es zwischen den Streitteilen zu wesentlichen Differenzen und zu einer tiefgreifenden Entfremdung. Ende August 1974 verlangte die Beklagte vom Erstkläger ihre Hausschlüssel zurück und brachte gegen die Kläger eine Klage auf Räumung ihrer Liegenschaft von deren dort gelagerten Fahrnissen ein. Ein von den Klägern unternommener Versuch, die bestehenden Differenzen in einer gemeinsamen Aussprache zu beseitigen, scheiterte. Auch die in der Folge unternommenen Versuche der Kläger, die Beklagte zur Unterfertigung einer Vertragsurkunde hinsichtlich der Übergabe zu veranlassen, blieb erfolglos.

Das Erstgericht erblickte in der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung eine Punktation zu einem Übergabsvertrag, der gewisse Elemente einer Schenkung enthalte, ohne daß aber ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Wert der von den Klägern versprochenen Leistungen und dem Wert der von der Beklagten zu übergebenden Liegenschaften bestehe. Da die Punktation hinsichtlich ihrer Geltendmachung einer zeitlichen Beschränkung nicht unterliege, sei die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung vom 27. Juli 1972 wirksam geblieben. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes sei nicht berechtigt, weil die Streitteile einerseits einen gemischt entgeltlichen und gemischt unentgeltlichen Vertrag geschlossen hätten und es sich andererseits bei der strittigen Vereinbarung um einen Glücksvertrag handle, bei dem eine Anfechtung aus dem vorerwähnten Gründe (§ 934 ABGB) ausgeschlossen sei (§ 1268 ABGB).

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht erster Instanz zurück. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung vom 27. Juli 1972 nicht einen Vorvertrag, sondern eine Punktation zu einem Übergabsvertrag darstelle, der seiner Rechtsnatur nach den Glücksverträgen zuzuordnen sei. Eine Vertragsanfechtung wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes finde daher nach § 1268 ABGB nicht statt. Die für den Vorvertrag geltende einjährige Ausschlußfrist sei entgegen der Ansicht der Beklagten auf die Punktation nicht anzuwenden. Auch ein schlüssiger Verzicht der Kläger auf die Geltendmachung ihrer Rechte aus der Punktation sei zu verneinen. Die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung enthalte aber nach den Darlegungen des Erstgerichtes sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Elemente. Das Erstgericht gehe wohl davon aus, daß ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Wert der von den Klägern zu erbringenden Leistungen und dem Wert der von der Beklagten zu übergebenden Liegenschaften nicht bestehe, führe jedoch nicht aus, wie es zu dieser Ansicht komme. Da das Erstgericht auch keinerlei Beweise über den Wert der von den Streitteilen zu erbringenden Leistungen aufgenommen habe, könne die Richtigkeit seiner Ansicht nicht überprüft werden. Im Hinblick auf die zwar nicht ausdrücklich festgestellte, aber offenbar als gegeben angenommene Schenkungsabsicht hätte das Erstgericht zu prüfen gehabt, ob der zwischen den Streitteilen geschlossene Übergabsvertrag als überwiegend unentgeltlich zu betrachten sei. Dies wäre insofern von Bedeutung, als in diesem Falle Schenkungsrecht zur Anwendung zu kommen hätte und daher die für das Hauptgeschäft vorgeschriebene Form (Notariatsakt) auch bei Abschluß der Punktation zu beachten gewesen wäre. Ob in dem strittigen Übergabsvertrag die Elemente einer Schenkung überwiegen, könne erst dann beurteilt werden, wenn der Wert der Liegenschaften der Beklagten und der Wert der von den Klägern zu erbringenden Leistungen feststehe.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Kläger nicht Folge.

Aus der Begründung:

Der OGH teilt die Rechtsansicht der Unterinstanzen, daß es sich bei der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung vom 27. Juli 1972 um eine Punktation zu einem Übergabsvertrag handelt, die hinsichtlich ihrer Erfüllung der für den Vorvertrag geltenden einjährigen Ausschlußfrist des § 936 ABGB nicht unterliegt. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verkürzung über die Hälfte ist hingegen schon im Hinblick auf den aleatorischen Charakter des strittigen Übergabsvertrages nach § 1268 ABGB ausgeschlossen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die in dieser Richtung zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen.

Mit Recht bekämpfen allerdings die Rekurswerber die Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß die Streitteile bei Abschluß des Übergabsvertrages in (teilweiser) Schenkungsabsicht gehandelt hätten. Den Feststellungen des Erstgerichtes kann eine derartige Schenkungsabsicht der Streitteile nicht entnommen werden. Zu der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vertretenen Auffassung, der strittige Übergabsvertrag enthalte Schenkungselemente, kam das Erstgericht vielmehr aus der nicht zutreffenden Erwägung, daß die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen (Übergabe der Liegenschaften) objektiv wertvoller seien als die vereinbarten Gegenleistungen der Rekurswerber. Auch eine gemischte Schenkung ist nämlich grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn die Parteien bei Vertragsabschluß ausdrücklich oder schlüssig erklärten, daß ein Teil der zu erbringenden Leistungen als geschenkt anzusehen ist. Liegt eine derartige (teilweise) Schenkungsabsicht nicht vor, dann fehlt es an dem für die Annahme einer gemischten Schenkung erforderlichen Schenkungswillen (Stanzl in Klang[2] IV/1, 589, 590 f. und 593;

Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[4] I, 164 f.;

vgl. auch Lorenz, Schuldrecht[11] II, 155; Soergel - Siebert, BGB[10] II, 723 f.; SZ 24/26, 27/222; JBl. 1967, 257; EvBl. 1953/370, 1972/1; 5 Ob 255/75; 1 Ob 768/76). Allerdings läßt sich aus den Umständen des Einzelfalles, zu welchen auch das Vorliegen eines krassen Mißverhältnisses der beiderseitigen Leistungen zu zählen ist (SZ 44/30; RZ 1969, 14; zuletzt 5 Ob 255/75), auf das Vorhandensein einer Schenkungsabsicht der Vertragsparteien schließen. Für sich allein wird jedoch dieser Umstand für die Annahme einer gemischten Schenkung in der Regel nicht ausreichen (5 Ob 255/75). Das Vorhandensein einer Schenkungsabsicht gehört aber in den Bereich der Tatsachenfeststellungen (7 Ob 282, 283/65; 5 Ob 210, 211/73; zuletzt 5 Ob 255/75). Mit seiner, durch eine erstgerichtliche Feststellung nicht gedeckten Annahme einer teilweisen Schenkungsabsicht der Streitteile bei Abschluß der vorerwähnten Vereinbarung hat daher das Berufungsgericht, wie die Rekurswerber zutreffend hervorheben, den Unmittelbarkeitsgrundsatz verletzt. Hiemit ist jedoch für die Rekurswerber nichts gewonnen, die in der Verhandlungstagsatzung am 7. April 1976 das Vorliegen einer gemischten Schenkung behauptet haben. Das Erstgericht hätte daher die zur Frage eines derartigen Rechtsgeschäftes erforderlichen Feststellungen (teilweise Schenkungsabsicht der Parteien) treffen und auch prüfen müssen, ob die für die Gültigkeit der behaupteten gemischten Schenkung allenfalls einzuhaltende Form beachtet wurde. Da die Rekurswerber den Klagsanspruch aus einer mit der Beklagten formlos getroffenen Vereinbarung ableiten, trifft sie die Behauptungs- und Beweislast dafür, daß es sich hiebei um ein überwiegend entgeltliches Rechtsgeschäft handelt (Stanzl in Klang[2] IV, 589). Beizupflichten ist nämlich der Auffassung Ehrenzweigs in II/1, 367, wonach die Formvorschriften des § 943 ABGB nur auf solche gemischte Schenkungen anzuwenden sind, in welchen das Schenkungselement überwiegt (vgl. auch Stanzl in Klang[2] IV/1, 591).

Die Ausführungen der Rekurswerber, daß sich bei einem Übergabsvertrag von vornherein niemals abschätzen lasse, ob die Leistungen des Übergebers die des Übernehmers wertmäßig übersteigen werden, gehen an der Tatsache vorbei, daß auch bei derartigen, den Glücksverträgen zuzuordnenden Rechtsgeschäften die zu erbringenden gegenseitigen Leistungen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen geschätzt werden können (SZ 27/222 u. a.).

Richtig heben die Rekurswerber hervor, daß die Formvorschriften des § 1 Abs. 1 lit. d NotZwG nur auf Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe anzuwenden sind. Eine wirkliche Übergabe erfordert jedoch einen sinnfälligen, nach außen hin bemerkbaren Akt, der derart beschaffen sein muß, daß aus ihm der ernstliche Wille des Schenkers hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu übertragen (Stanzl in Klang[2] IV/1, 612; SZ 32/81, 38/227, 45/35 u. a. m.). Auch für die Schenkung von Liegenschaften genügt eine außerbücherliche Übergabe (Stanzl in Klang[2] I, 613; Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechtes[4] I, 272; SZ 23/383; JBl. 1960, 188, 1967, 623; zuletzt 5 Ob 651/76).

Ob die Beklagte den Rekurswerbern den Sachbesitz an ihren Liegenschaften im Sinne der vorangehenden Ausführungen übertragen hat, wird das Erstgericht noch zu prüfen und in diesem Zusammenhang festzustellen haben, welche Absicht die Beklagte mit der Übergabe der Schlüssel ihres Hauses an den Erstkläger am 27. Juli 1972 verfolgt hat. Eine derartige Feststellung ist deshalb von Bedeutung, weil der Erstkläger bereits vorher im Garten der Beklagten gearbeitet hat. Zur Klärung der Frage, ob eine wirkliche Übergabe der Liegenschaften an die Kläger stattgefunden hat, wird auch von Bedeutung sein, ob die Beklagte den Rekurswerbern nicht nur die Hausschlüssel, sondern alle für ihren Liegenschaftsbesitz erforderlichen Schlüssel übergeben und ihnen auch die Verwaltungsunterlagen für ihre Liegenschaften ausgefolgt hat. Das Erstgericht wird daher die Frage der wirklichen Übergabe der Liegenschaften der Beklagten mit den Streitteilen zu erörtern und sein Verfahren in dieser Richtung zu ergänzen haben. Sollte sich herausstellen, daß eine wirkliche Übergabe der Liegenschaften der Beklagten im Sinne des § 943 ABGB nicht erfolgt ist, wird das Erstgericht noch zu prüfen haben, ob es sich bei der zwischen den Streitteilen am 27. Juli 1972 getroffenen Vereinbarung um einen gemischten Vertrag (gemischte Schenkung) handelt, bei dem die Elemente einer Schenkung überwiegen. In diesem Falle wird das Erstgericht auch noch sein Verfahren in dem vom Berufungsgericht für erforderlich erachteten Umfange zu ergänzen haben. Die Aufhebung des Ersturteiles durch das Berufungsgericht erfolgte daher im Ergebnis zu Recht.