TE OGH 1977/9/13 5Ob578/77

SZ 50/119

Die Vermutung des § 15 Abs. 2 HGB findet keinen Anwendungsraum, wenn die Vortatsache (hier: Einzelunternehmen) nicht im Handelsregister eingetragen war, denn der Verkehrsschutz dieser Norm bezieht sich auf die Änderungstatsachen. Die Kenntnis des Überganges eines solchen Unternehmens auf eine Gesellschaft m. b. H. ist daher aus deren Registereintragung und ihrer Bekanntmachung nicht zurechenbar

OGH 13. September 1977, 5 Ob 578/77 (OLG Wien 4 R 205/76; LG Eisenstadt 1 Cg 50/76)

In der am 1. Dezember 1975 beim Erstgericht eingebrachten Klage behauptete die Klägerin, der Beklagte (A C) schulde ihr für ordnungs- und auftragsgemäß durchgeführte Installationsarbeiten den von ihm mehrfach, zuletzt im Frühjahr 1973, anerkannten Betrag von 114 663.93 S. Sie begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung dieses Betrages sowie von 12% Zinsen hievon seit 2. Mai 1973 aus dem Titel des Schadenersatzes infolge Inanspruchnahme von Bankkredit sowie von 16% Umsatzsteuer, welcher sie für die Zinsen bezahlten müsse.

Der Beklagte hat die Abweisung des Klagebegehrens beantragt. Er bestritt, jemals ein Anerkenntnis abgegeben zu haben, behauptete Zahlung, wendete ein, daß die von der Klägerin nur teilweise durchgeführten Arbeiten mangehaft gewesen seien, weshalb die Gewährleistungseinrede erhoben werde, und daß nicht er, sondern die Firma C Gesellschaft m. b. H. Besteller der Leistung der Klägerin gewesen sei; schließlich erhob er die Einrede der Verjährung der Forderung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte im wesentlichen folgenden, für die rechtliche Begründung seiner Entscheidung bedeutsamen Sachverhalt fest:

Zunächst sei der Beklagte als nicht protokollierter Einzelkaufmann mit der Klägerin in Geschäftsverbindung getreten. Am 31. August 1970 sei die von ihm und seiner Frau E C gegrundete Firma Hoch- und Tiefbau Gesellschaft m. b. H. ins Handelsregister beim Erstgericht eingetragen worden. Auf Grund der Einbringung des Einzelunternehmens des Beklagten in die genannte Gesellschaft m. b. H. nach den Vorschriften des Strukturverbesserungsgesetzes als Sacheinlage sei das Stammkapital der Gesellschaft von 100 000 S auf 1.1 Mill. S erhöht worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Schuldenlast des Beklagten als Inhaber des in die Gesellschaft m. b. H. eingebrachten Einzelunternehmens (gegenüber der Klägerin) 28 372 S betragen. Das bei der Klägerin unter der Bezeichnung "Baufirma C" geführte Konto weise für die Zeit vom 29 Mai 1971 bis 30. April 1973 aus dem Vergleich von verschiedenen (im einzelnen angeführten) Rechnungs- und Wechselforderungen mit darauf geleisteten Zahlungen des Schuldners eine Forderung zugunsten der Klägerin von 114 663.93 S aus. Am 7. Mai 1973 sei über das Vermögen der Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. vom Erstgericht das Ausgleichsverfahren und am 16. Oktober 1973 der Anschlußkonkurs eröffnet worden; der Konkurs sei mit Beschluß des Erstgerichtes vom 23. Dezember 1973 aufgehoben worden, ein Verfahren zur amtswegigen Löschung der Gesellschaft sei anhängig. Die Rechnungen der Klägerin seien - mit Ausnahme jener vom 2. Juli 1971, Nr. 15 030, die auf Verlangen des Beklagten von der Angestellten der Klägerin, L W, auf die Firma der Gesellschaft m. b. H. ausgestellt worden sei, obwohl vorher die Bestellung der Beklagte selbst vorgenommen habe - durchwegs an den Beklagten adressiert gewesen. Der Beklagte habe die Bestellungen selbst vorgenommen, und es sei dabei nie die die Auftragserteilungen für eine Gesellschaft m. b. H. erfolgten. Der Beklagte habe auch persönlich Zahlungen geleistet und dabei nie gesagt, in welchen Namen er zahle. Es habe nicht festgestellt werden können, ob der Beklagte die Klägerin von der Einbringung seines Einzelunternehmens in die genannte Gesellschaft m. b. H. verständigt habe und ob vom Beklagten im Schriftverkehr mit der Klägerin Briefpapier der Gesellschaft m. b. H. verwendet worden sei. Im Frühjahr 1973 habe die Klägerin dem Beklagten eine Aufstellung der offenen Schulden zugeschickt, und es sei dann auf ihre Initiative hin zu einer Aussprache zwischen W P als Vertreter der Klägerin mit dem Beklagten gekommen, bei der es um die Bezahlung der Schulden des Beklagten gegangen sei, die in einer Größenordnung von über 100 000 S genannt worden seien; ein genauer Betrag sei nicht angegeben worden. Der Beklagte habe damals erklärt, er werde selbst alle offenen Schulden bezahlen; er werde in nächster Zeit eine Anzahlung leisten und sodann den Rest begleichen. Ein Zahlungstermin sei aber nicht genannt worden, und der Beklagte habe auch nicht darauf hingewiesen, daß nicht er, sondern eine Gesellschaft Schuldner sei und er nicht persönlich leisten werde. W P habe bis dahin ebensowenig wie die Angestellte der Klägerin, Frau W gewußt, daß es eine Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. gebe. In der zum Ausgleichsantrag der genannten Gesellschaft beim Erstgericht vorgelegten Aufstellung der Verbindlichkeiten zum 28. Feber 1973 sei die Klägerin nicht als Gesellschaftsgläubigerin - angeführt und sie scheine auch nicht in der Aufstellung der Lieferanten der Gesellschaft auf. Die Klägerin habe im Insolvenzverfahren der Gesellschaft keine Forderung angemeldet. In Ansehung der vom Beklagten behaupteten Gewährleistungseinrede könne keine Feststellung getroffen werden, da er hiezu keinerlei Tatsachenbehauptungen und sachdienliche Beweise angeführt habe. Dem Beklagten sei nicht der Beweis gelungen, daß er mit der Klägerin nur als Geschäftsführer der Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. in Geschäftsbeziehung getreten sei und daß dies der Klägerin auch bekannt gewesen sei. Dies treffe auch für sein Schuldanerkenntnis und Zahlungsversprechen vom Frühjahr 1973 zu.

Zur Abweisung des Klagebegehrens kam das Erstgericht auf Grund folgender rechtlicher Erwägungen:

Durch die Einbringung des Einzelunternehmens des Beklagten in die Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. seien seine Schulden aus diesem Unternehmen "im Wege der Fusion" auf die Gesellschaft m. b. H. übergegangen, d. h. diese Gesellschaft habe die Schulden in der Höhe von 28 372 S mitübernommen. Es könne der Klägerin nicht der Vorwurf erspart werden, daß sie die diesbezüglichen Verlautbarungen in der Zeitung nicht beachtet habe, wie es die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes erfordert hätte. Der Beklagte habe zwar dadurch, daß er in seinem Familiennamen Bestellungen aufgegeben und teilweise auch die Rechnungen bezahlt habe, das Vertrauen der Klägerin dahin ausgerichtet, daß sich an seinem Auftreten als Einzelkaufmann nichts geändert habe; da er auch bei den weiteren Bestellungen und bei der Aussprache im Frühjahr 1973 nie davon gesprochen habe, daß er nicht im eigenen Namen, sondern als Geschäftsführer für die Gesellschaft m. b. H. handle, sei vom Geschäftsführer der Klägerin angenommen worden, daß sich die Verhältnisse nicht geändert hätten. Dieses "Vertrauen" der Klägerin sei aber nicht unumstößlich und nicht uneingeschränkt. Es sei jedermann nach dem Gesetz zu einem bestimmten Grad der Aufmerksamkeit und Sorgfalt verpflichtet, und diese Verpflichtung sei für einen Kaufmann noch höher angesetzt. Demgemäß sei die Klägerin verpflichtet gewesen, ins Handelsregister Einschau zu nehmen und die Wiener Zeitung sowie das Zentralblatt zu lesen. Auf diese Weise wäre sie in der Lage gewesen, davon zu erfahren, daß der Beklagte Geschäftsführer der genannten Gesellschaft m. b. H. sei und daß sein Einzelunternehmen durch Einbringung in diese Gesellschaft untergegangen sei. Durch die Unterlassung dieser Informationen, die sich als Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit und der Sorgfaltspflicht darstelle, müsse das Vertrauen der Klägerin auf den äußeren Tatbestand als erschüttert angesehen werden. Die Klägerin sei deshalb nicht mehr schutzwürdig und müsse sich die Vorgangsweise des Beklagten ihr gegenüber als Verschulden anrechnen lassen. Weil auch eine Rechnung von der Klägerin an die Gesellschaft m. b. H. ausgestellt worden sei, habe die Klägerin mit einer gewissen Skepsis der Geschäftsverbindung mit dem Beklagten gegenüberstehen müssen und Aufklärung verlangen können.

Ein Anerkenntnis, mag es konstitutiv oder deklarativ sein, lasse auch eine verjährte Forderung rechtsgültig entstehen. Bei dem Anerkenntnis des Beklagten vom Frühjahr 1973 gegenüber der Klägerin dürfe aber nicht übersehen werden, daß es sich nur um eine Zahlungszusage gehandelt habe, die er nur als Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H. abgegeben habe, auch wenn er dies nicht ausdrücklich erklärt habe. Er sei bestellter Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H. gewesen, und daher müsse sich diese Gesellschaft seine Erklärung anrechnen lassen. Die Vernachlässigung der Sorgfalt und Aufmerksamkeit, mit wem die Zahlungszusage vereinbart worden sei, gereiche auch hier der Klägerin zum Nachteil, weil auch hier der Vertrauenstatbestand nicht Anwendung finden könne. Bei gehöriger Aufmerksamkeit habe die Klägerin wissen müssen, daß der Beklagte die Gesellschaft m. b. H. nach außen vertrete. Es könne nicht davon die Rede sein, daß der Beklagte anläßlich des Anerkenntnisses vom Frühjahr 1973 für sich selbst eine neue Schuld habe begrunden wollen; seine Erklärung könne nur als Bestätigung der Schulden der Gesellschaft m. b. H. angesehen werden. Zwar könne eingewendet werden, daß sich der Beklagte einer undeutlichen Ausdrucksweise bedient habe, indem er nicht zu erkennen gegeben habe, daß er als Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H. handle, doch habe er nie die Absicht gehabt, diese Zusage persönlich zu machen, vielmehr habe er nur für die Gesellschaft m. b. H. handeln wollen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin nicht Folge.

Es übernahm die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und führte zur rechtlichen Beurteilung der Sache aus:

Bei der Beantwortung der Frage, ob das Zahlungsversprechen des Beklagten ihm selbst oder der Gesellschaft m. b. H. zuzurechnen sei, bei der er die Stellung eines Geschäftsführers innegehabt habe, müsse von der Bekanntheitsvermutung des § 15 Abs. 2 HGB ausgegangen werden. Demnach müsse der Klägerin die Kenntnis zugerechnet werden, daß der Beklagte Geschäftsführer der Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. gewesen und das von ihm betriebene Einzelunternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge - durch Einbringung als Sacheinlage zum Zwecke der Erhöhung des Stammkapitals - auf die genannte Gesellschaft m. b. H. übergegangen sei. Gründe, warum sie diese Tatsachen (nicht gekannt habe und) nicht habe kennen müssen, seien von der Klägerin nicht vorgebracht worden. Im Hinblick auf den Übergang des Unternehmens des Beklagten auf die genannte Gesellschaft m. b. H. und der vom Gesetz vermuteten Kenntnis dieser Tatsache durch die Klägerin sei es deren Pflicht gewesen, sich zu vergewissern, ob der Beklagte nach Eintritt der genannten Tatsache mit ihr im eigenen Namen oder als Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H. kontrahiere. Dazu sei die Klägerin umsomehr verpflichtet gewesen, als sie selbst Kaufmann sei und daher für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes einzustehen habe. Da es die Klägerin unterlassen habe, sich über ihren Vertragspartner Gewißheit zu verschaffen, könne ihr Vertrauen darauf, daß die Geschäftsverbindung nach wie vor mit dem Beklagten als Einzelunternehmer fortgeführt werde, auch dann keinen Anspruch auf Schutz erheben, wenn der äußere Tatbestand, auf den sich das Vertrauen der Klägerin gegrundet habe, vom Beklagten geschaffen worden sei. Bei Prüfung eines äußeren Tatbestandes, der die Wirkung einer Handelsregistereintragung beseitigen solle, müsse besonders streng vorgegangen werden, andernfalls wäre das Handelsregister geradezu bedeutungslos. Das Vertrauen der Klägerin habe in der Vernachlässigung der ihr zugekommenen Erkündigungspflicht seinen Grund gehabt.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Klägerin Folge, hob die Urteile der Untergerichte auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung auf.

Aus der Begründung:

Bei der rechtlichen Beurteilung der Sache ist von den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes auszugehen, denen zufolge der Beklagte bei den von ihm vorgenommenen Bestellungen, bei der Zahlung der auf seinen Namen lautenden Rechnungen der Klägerin und anläßlich des Zahlungsversprechens im Frühjahr 1973 gegenüber dem Vertreter der Klägerin, W P, niemals seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, als Geschäftsführer der Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. zu handeln, und den für die Klägerin handelnden Vertretungsperson weder die Existenz dieser Gesellschaft m. b. H. noch der etwaige Wille des Beklagten zur Stellvertretung bekannt war.

Daraus folgt, daß die Klägerin mit Recht den Beklagten persönlich als ihren Vertragspartner ansehen durfte, denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben muß derjenige, der nicht in eigenem Namen, sondern als Vertreter eines anderen Verträge schließt, dies eindeutig zum Ausdruck bringen, wenn es dem anderen Vertragsteil nicht ohne weiteres erkennbar ist (EvBl. 1954/310 u. v. a.; zuletzt 5 Ob 304/77). Für den Dritten muß Klarheit bestehen, daß der Handelnde nicht in eigenem, sondern in fremdem Namen handelt, und deshalb muß auch von Handelnden gefordert werden, daß sein Zuordnungswille erkennbar ist, sei es auch nur aus den Umständen, unter denen der Rechtsakt gesetzt wird. Entscheidend ist letztlich, wie sein Verhalten nach der Verkehrssitte vom Dritten verstanden werden muß, wobei der Wille des Handelnden in den Hintergrund zu treten hat und unter Umständen sogar völlig bedeutungslos sein kann (5 Ob 304/77; Griehsler in GesRZ 1973, 41, 1. Sp. und die dort angeführte Literatur). Das Erstgericht hat richtig erkannt, daß dem Beklagten die Beweislast dafür traf, daß er nicht in eigenem, sondern im Namen der Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. als organschaftlicher Vertreter gehandelt habe.

Nach den Tatsachenfeststellungen der Unterinstanzen kann kein Zweifel bestehen, daß die vom Beklagten mit der Klägerin geschlossenen Rechtsgeschäfte, die nun Gegenstand der Klage sind, und das von ihm der Klägerin im Frühjahr 1973 erklärte und darauf bezügliche Zahlungsversprechen ihm persönlich zuzuordnen sind.

Die Unterinstanzen haben ihre Rechtsansicht, daß die Klägerin nicht den ihr nach dem vertretungsrechtlichen Offenkundigkeitsgrundsatz zukommenden Schutz in Anspruch nehmen könne, offenbar auf die Unternehmensbezogenheit der den Gegenstand der Klage bildenden Verbindlichkeiten abgestellt und in Verkennung der Funktion der handelsregisterlichen Publizitätsvorschriften unter Berufung auf § 15 Abs. 2 HGB der Klägerin die Kenntnis des Überganges des Bauunternehmens des Beklagten ins Vermögen der genannten Gesellschaft m. b. H. zugerechnet. Es ist von Frotz (Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 177 ff., insbesondere 185) überzeugend nachgewiesen worden, daß die Vermutung des § 15 Abs. 2 HGB keinen Anwendungsraum besitzt, wenn die Vortatsache nicht im Handelsregister eingetragen war, denn der Verkehrsschutz dieser Norm bezieht sich auf die Änderungstatsachen. Die für die Anwendung des § 15 Abs. 2 HGB im vorliegenden Fall notwendige Vortatsache, daß der Beklagte der Inhaber des dann in die Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. als Sacheinlage eingebrachten Bauunternehmens sei, war jedoch nicht im Handelsregister eingetragen, so daß der Klägerin nicht die Kenntnis des Unternehmensüberganges auf die Gesellschaft m. b. H. und die organschaftliche Funktion des Beklagten bei dieser Gesellschaft mit dem Hinweis auf die Registereintragung und deren Bekanntmachung zugerechnet werden kann. Da der Klägerin der Übergang des Einzelunternehmens des Beklagten ins Vermögen der genannten Gesellschaft m. b. H. nicht bekannt war, kann auch aus der Unternehmensbezogenheit der vom Beklagten nach dem Eintritt dieses Ereignisses mit der Klägerin geschlossenen Rechtsgeschäfte nichts für den Standpunkt des Beklagten gewonnen werden.

In einem einzigen Fall hat, den Feststellungen der Unterinstanzen zufolge, der Beklagte von einer Angestellten der Klägerin nachträglich bei der Abwicklung eines von ihm geschlossenen Rechtsgeschäftes die Ausstellung der Rechnung auf die Firma der Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. verlangt, doch ist dieser Einzelfall rechtlich bedeutungslos, weil infolge des bloß deklarativen Charakters der Rechnung die auf Firma der Gesellschaft m. b. H. ausgestellte Rechnung den tatsächlichen rechtsgeschäftlichen Vorgang unrichtig wiedergegeben hat. Daß es in diesem Einzelfall zu einer nachträglichen vertraglichen Änderung der Person des Schuldners aus dem der Rechnung zugrunde liegendem Rechtsgeschäft gekommen sei, wurde vom Beklagten nicht behauptet und kann auch nicht angenommen werden, da eine Angestellte, die Rechnungen ausstellt, in der Regel keine Handlungsvollmacht zum Abschluß und zur Änderung von Verträgen besitzt.

Aus den dargelegten Erwägungen sind daher alle vom Beklagten mit der Klägerin nach Einbringung seines Bauunternehmens in die Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. geschlossenen Rechtsgeschäfte unbeschadet ihrer Unternehmensbezogenheit ebenso dem persönlichen Rechtsbereich des Beklagten zuzurechnen wie sein Zahlungsversprechen vom Frühjahr 1973.

Das Erstgericht hat die Ansicht vertreten, die vom Beklagten als Inhaber des dann in die Gesellschaft m. b. H. eingebrachten Bauunternehmens der Klägerin gegenüber eingegangenen Verbindlichkeiten seien "im Wege der Fusion" dieses Einzelunternehmens mit der Gesellschaft m. b. H. - gemeint wohl die Sacheinlage des Unternehmens bei der Gesellschaft m. b. H. - auf diese Gesellschaft übergegangen. Die vom Erstgericht angenommene Gesamtrechtsnachfolge hat das Berufungsgericht zutreffend mit dem Hinweis, daß es sich um eine Einzelrechtsnachfolge handelt, verneint. Die Einbringung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft m. b. H. als Sacheinlage zum Zwecke der Erhöhung des Stammkapitals führt nie zu einer Gesamtrechtsnachfolge (Kastner - Mayer - Frint, Kommentar zum Strukturverbesserungsgesetz, 80; Helbich, Umgrundungen[3], 340; GesRZ 1976, 61; ferner 1 Ob 535/76). Der Beklagte ist daher auch für die aus der Zeit vor Einbringung seines Bauunternehmens in das Vermögen der Gesellschaft m. b. H. stammenden Verbindlichkeiten persönlicher Schuldner der Klägerin.

Der Verjährungseinwand des Beklagten ist nicht begrundet, denn nach den Feststellungen der Unterinstanzen hat der Beklagte im Frühjahr 1973 der Klägerin gegenüber seine Verbindlichkeiten "in einer Größenordnung von über 100 000 S" zu erfüllen versprochen. Auch wenn damals ein genauer Betrag nicht genannt worden ist, so handelt es sich doch um ein Zahlungsversprechen, das als ein Schuldanerkenntnis dem Gründe nach anzusehen ist, weil es das Bewußtsein des Beklagten, zur Zahlung der von ihm begehrten Leistung verpflichtet zu sein, unzweideutig, wenn auch nicht der genauen Höhe nach, zum Ausdruck gebracht hat (ZVR 1973/202, S. 274; Koziol - Welser, Grundriß I [4], 153); dadurch wurde die Verjährungsfrist gemäß § 1497 ABGB unterbrochen. Zur Unterbrechung der Verjährung ist ein Anerkenntnis der Schuld auch ohne ziffernmäßige Angabe des geschuldeten Betrages hinreichend (SZ 43/183).

Das Erstgericht hat jedoch nur festgestellt, daß der Beklagte aus der Zeit der Innehabung des dann von ihm als Sacheinlage in die Hoch- und Tiefbau C Gesellschaft m. b. H. eingebrachten Bauunternehmens der Klägerin zum Stichtag 13. Jänner 1971 28 372 S schuldete und daß das Konto des Beklagten bei der Klägerin mit 114 633.93 S belastet sei und diese Forderung der Klägerin ausweise. Es hat jedoch nicht festgestellt, ob diese Forderung der Klägerin auch richtig ist. Aus diesem Gründe ist zur Entscheidung über die Klageforderung und über die Nebenforderungen, bezüglich deren jegliche Feststellungen fehlen, die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, dem es überlassen bleibt, allenfalls auch eine neuerliche Verhandlung durchzuführen.