TE OGH 1978/2/28 3Ob634/77

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Fedra als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Kinzel, Dr. Reithofer, Dr. Stix und Dr. Schubert als Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Parteien und zwar A) zu 40 a Cg 71/72: 1.) Dr. Teutwien S***** und 2.) Dr. Erika S*****, beide vertreten durch Dr. Franz J. Salzer, Rechtsanwalt in Wien, und B) zu 40 c Cg 77/72: 1.) Dkfm. Beate E. H*****, 2.) Josefine H*****, 3.) Günther K*****, 4.) Ruthilde F*****, 5.) Dr. Alois S*****, 6.) Klara B*****, 7.) Helmut S*****, der zu 3.) genannte Kläger vertreten durch Dr. Franz Grois, Rechtsanwalt in Wien, die übrigen vertreten durch Dr. Eduard Wegrostek und Dr. Josef Wegrostek, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. Robert S*****, vertreten durch Dr. Friedrich Fenzl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 150.000 S, Erwirkung von Handlungen und Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8. Juli 1977, GZ 6 R 48/77-105, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Zwischenurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 23. November 1976, GZ 40a Cg 71/72-93, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben. Das Zwischenurteil des Erstgerichtes und das über dieses ergangene Urteil des Berufungsgerichtes werden aufgehoben; die Sache wird an das Erstgericht zur Fortsetzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Die Kläger sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** auf dieser Liegenschaft wurden zwei Mehrfamilienhäuser errichtet und in Ansehung der beiden Objekte Wohnungseigentum begründet.

Die beiden Kläger zu 40 a Cg 71/72, Dr. T***** und Dr. Erika S*****, begehren die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 150.000 S. Sie brachten vor, dass die auf der gemeinschaftlichen Liegenschaft errichteten Baulichkeiten sowohl Planungs- als auch Ausführungsmängel aufwiesen. Sämtliche Mängel seien behebbar. Der Beklagte hafte für die Behebung dieser, in einer Liste zusammengestellten Mängel. Für Planungsmängel hafte er als planender Architekt, für Ausführungsmängel einerseits als Unternehmer, der er im Gegensatz zu den schriftlich niedergelegten Formulierungen im sogenannten Auftragsschreiben in Ansehung der Bauführung tatsächlich gewesen sei, andererseits als der mit der technisch-wirtschaftlichen Oberleitung betraute Architekt. Die beiden Kläger stützten ihr Begehren in erster Linie auf den Rechtsgrund der Gewährleistung (Preisminderung; Deckungskapital zur Mängelbehebung), in zweiter Linie auf den des Schadenersatzes, hilfsweise aber auf jenen Rechtsgrund, dem der Sachverhalt sonst unterstellt werden könnte. Die sieben Kläger zu 40 c Cg 71/72 begehrten die Verurteilung des Beklagten zur Behebung der in einer Mängelliste verzeichneten Fehler und Mängel. Sie räumten dem Beklagten eine Lösungsbefugnis ein. Auch diese sieben Kläger behaupten verbesserbare Planungs- und Ausführungsmängel der errichteten Baulichkeit. Sie stützten die Haftung des Beklagten auf Gewährleistung; der Beklagte habe nicht nur als Architekt für seine Planung, sondern als Generalunternehmer auch für die Bauausführung einzustehen; ferner machten sie Auswahlverschulden des Beklagten in Ansehung der beigezogenen Bauhandwerker sowie schuldhafte Verletzung der vom Beklagten vertraglich übernommenen Pflicht zur Bauüberwachung geltend. Im zweiten Rechtsgang stellten sämtliche Kläger folgenden Zwischenantrag auf Feststellung:

"Die beklagte Partei haftet den klagenden Parteien für Fehler und Mängel an jenen Eigentumswohnungen ob der Liegenschaft in W*****, welche die klagenden Parteien erworben haben, auf Grund seiner Stellung als Generalunternehmer hinsichtlich der auf dieser Liegenschaft errichteten Wohnhausanlage."

Sie begründeten diesen Antrag damit, dass das Beweisverfahren das Vorliegen von Mängeln und Fehlern an den Eigentumswohnungen ergeben habe.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Leistungsbegehren. Er berief sich auf den schriftlich niedergelegten Vertragsinhalt, demzufolge er nur für seine Architektenleistungen (Planungen und Oberleitung), nicht aber für mangelhafte Leistungen der Bauhandwerker haften sollte. Mängel seiner Architektenleistungen bestritt er. Gegenüber sämtlichen Klägern stellte der Beklagte bereits im ersten Rechtsgang folgenden Zwischenantrag auf Feststellung: "Es werde festgestellt, dass der Beklagte für jene Schäden, die durch Ausführungsfehler seitens der ausführenden Professionisten entstanden sind, nicht haftet."

Das Erstgericht beschränkte die Verhandlung auf die beiden Zwischenfeststellungsanträge und gab jenem der Kläger statt, während es den des Beklagten abwies. Es traf hiezu im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Dr. Berta G***** erwarb die Liegenschaft EZ ***** im Erbweg. Sie verhandelte dann mit dem Ehepaar S***** wegen Verkauf dieser Liegenschaft. Es wurde vereinbart, dass Dr. Berta G***** einen Gesamtkaufpreis von 1,250.000 S erhalten soll. Der Beklagte und seine Gattin suchten dann Interessenten für Eigentumswohnungen, die auf diesem Grundstück errichtet werden sollten. Die einzelnen Grundanteile für die Erwerbung der Eigentumswohnungen wurden direkt von Dr. Berta G***** an diese Interessenten verkauft. Gleichzeitig mit der Errichtung der Kaufverträge wurden am 16. 9. 1969 schriftliche Vereinbarungen zwischen den Klägern und den Beklagten getroffen, die als "Auftragsschreiben" bezeichnet wurden. In diesem Auftragsschreiben heißt es bezüglich der für dieses Verfahren wesentlichen Punkte:

"1.) Ich ...... (der jeweilige Wohnungseigentumswerber) beauftrage

Sie (Arch. Dipl.Ing. Robert S*****) mit den Architektenleistungen zur

Errichtung der Wohnung Haus Nr. ...., Tür Nr. ... in obgenanntem

Projekt, einschließlich dem in meinem Eigentum dazugehörigen Gartenanteils (Dachterassenanteil) und den zur Benützung dieser Wohnung erforderlichen sonstigen zum Hause gehörigen Anlagen, ausschließlich der Garage, und zwar mit Vorentwurf, Entwurf, Einreichplänen, Kostenberechnung, Ausführungs- und Detailplänen und technisch geschäftlicher und künstlerischer Bauoberleitung.

2.) Sie sind berechtigt, alle für obgenannte Leistungen erforderlichen Schritte in meinem Namen zu unternehmen und alle für die Ausführung erforderlichen Bauleistungen in meinem Namen und für meine Rechnung zu vergeben. Obwohl sie nicht Unternehmer sind, liegen alle Einzelheiten für diese Abwicklung in Ihrem Ermessen. In Ihrem Ermessen liegt ferner die formale Gestaltung der Fassaden und der allgemein zugänglichen Teile des Hauses. Die für die gesamte Abwicklung erforderliche Vollmacht unterfertige ich unter einem ....

4.) Die von mir zu erbringenden Baukosten betragen pauschal S .............., worin auch das Architektenhonorar und alle Kosten und Gebühren, nicht jedoch die Kosten und Gebühren der Vertragserrichtung, des Grunderwerbes und der grundbücherlichen Durchführung enthalten sind.

11.) Zu Bauende erstellen Sie mir eine Endabrechnung, die das Vertragspauschale und allfällige Mehr- oder Minderkosten aus Sonderwünschen und aus dem Bauindex enthält. Angesichts des vereinbarten Pauschales und der vereinbarten Bauleistungen entfällt eine Detaillierung der Baukosten und Vorlage der Bauverträge und Bauabrechnungen. Allfällige Restzahlung aus dieser Endabrechnung sind mit Benützungsbewilligungskommission fällig und auch Voraussetzung zur Schlüsselübergabe. ...

13.) Für Planungsmängel haften Sie mir 2 Jahre lang ab Benützungsbewilligungskommission. Für Ausführungsmängel haftet mir die jeweils ausführende Firma 2 Jahre lang ab Fertigstellung ihrer Arbeiten, Lieferfirmen für Installationsgegenstände 1 Jahr lang ab Auslieferung; diese Bedingungen werden Sie in den Firmenaufträgen verankern."

Bei der Erörterung des Auftragsschreibens betonte die Gattin des Beklagten wiederholt, dass insbesondere auch steuerliche Gründe für die Vereinbarung in der gewählten Form vorhanden seien. Bei den Besprechungen mit den Wohnungswerbern hat sowohl der Beklagte selbst als auch dessen Gattin immer wieder betont, dass der Beklagte bei dem Bau nicht als Unternehmer aufscheinen möchte. In den einzelnen Auftragsschreiben sind zwischen den Streitteilen jeweils von den Klägern zu leistende Pauschalbeträge vereinbart worden. In der Wohnhausanlage der Kläger liegen behebbare Mängel vor, über deren Art und Umfang erst im Endurteil weitere Feststellungen getroffen werden.

Das Erstgericht bejahte die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsanträge, da die von diesen Anträgen betroffenen Haftungsfragen nicht nur für die Entscheidung über die erhobenen Leistungsbegehren wesentlich seien, sondern auch für eventuelle künftige Streitigkeiten zwischen den Parteien wegen das Bauvorhabens von wesentlicher Bedeutung sein könnten.

Weiters folgerte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht vor allen aus der Pauschalkostenvereinbarung, in der das dem Beklagten für seine Leistungen als Architekt zustehenden Entgelt nicht ausdrücklich beziffert ist, aus der Regelung über die Baukostenabrechnung, aus dem fehlenden Einfluss der Kläger auf die Auswahl der Bauhandwerker und aus der Verrechnung zwischen diesen und dem Beklagten, dass der Beklagte ungeachtet der gegenteiligen Bestimmung in den sogenannten Auftragsschreiben der Kläger und in den einzelnen schriftlichen Werkaufträgen des Beklagten an die Bauhandwerker in Wahrheit Bauherr gewesen sei. Er habe den Klägern fertiggestellte Wohnungen zu einem Pauschalpreis zu verschaffen gehabt und sei gegenüber den Bauhandwerkern selbst Auftraggeber gewesen. Die im Auftragsschreiben der Kläger enthaltenen Punkte, dass der Beklagte nicht Unternehmer sei und dass er nur für Planungs-, nicht aber für Ausführungsmängel hafte, könnten nach dem wahren Parteiwillen für sich allein keine Gültigkeit haben. Sie seien Nebenabreden, die mit dem wahren Parteiwillen nicht in Einklang gebracht werden könnten. Die Kläger hätten die Schriftstücke mit den erwähnten Punkten lediglich auf Grund der Zusicherung unterschrieben, dass sie nur aus steuerlichen Gründen in den Text aufgenommen worden seien. Der Beklagte habe den Klägern Wohnungen verkauft und hafte daher als Verkäufer oder als Generalunternehmer nicht nur für Planungs-, sondern auch für Ausführungsmängel.

Das Berufungsgericht bestätigte das Zwischenurteil des Erstgerichtes und sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 50.000 S übersteigt. Es hielt die Zwischenanträge auf Feststellung für zulässig und übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Ansicht, der Kläger sei zumindest mit Wissen seiner Gattin als Mitkäuferin der von Dr. Berta G***** verkauften Liegenschaft an der organisatorischen und administrativen Abwicklung des nach seinen Plänen errichteten Bauvorhabens in einem bestimmten Maß beteiligt gewesen. Er sei deshalb Wohnungseigentumsorganisator, die Kläger seien hingegen Wohnungseigentumswerber im Sinne des § 23 WEG 1975 gewesen. Damit bestünden aber für die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zum Schutz der Kläger gesetzliche Grenzen. Durch das WEG 1975 (insbesondere die §§ 23 bis 25) solle nämlich die in der Vor- und Gründungsphase bestehende Vertragsübermacht der Wohnungseigentumsorganisatoren auf ein den Belangen aller Vertragspartner dienendes Maß herabgeführt werden. In den zur Beurteilung vorliegenden Verträgen habe sich der Beklagte die Rechte eines Generalunternehmers einräumen lassen. Derartige Vereinbarungen seien von den zitierten Bestimmungen des WEG 1975 erfasst. Allerdings seien die Verträge vor Inkrafttreten der betreffenden gesetzlichen Vorschriften abgeschlossen worden. Im § 29 Abs 2 WEG 1975 werde aber die Rückwirkung der Bestimmung auf vor Inkrafttreten des Gesetzes getroffene Vereinbarungen angeordnet. Vor allem seien Vereinbarungen über Beschränkungen der Gewährleistungsfolgen nach § 932 ABGB rechtsunwirksam. Unter diese Regelung des § 14 Abs 1 Z 4 WEG 1975 falle auch ein Abbedingen der Gewährleistungspflicht des Wohnungseigentumsorganisators für Leistungen von Professionisten mit der Begründung, dass es sich um Leistungen Dritter handle. Der Berufungswerber könne sich daher insbesondere nach dem übrigen Inhalt der Auftragsschreiben und seiner Rolle beim Erwerb der Liegenschaft und Verkauf ihrer Anteile, mit denen Wohnungseigentum verbunden werden sollte, nicht auf Punkt 13 im Sinne einer Beschränkung seiner Haftung auf Planungsmängel berufen. Gleiches gelte im Übrigen auch für eine - nicht schon gemäß § 879 Abs 1 ABGB nichtige - Ausschließung von den in den §§ 918 und 921 ABGB erwähnten Schadenersatzansprüchen. Daraus ergebe sich aber schon die Haftung des Beklagten im Sinne des Zwischenfeststellungsantrages der Kläger. Hingegen müsse der Zwischenfeststellungensantrag des Beklagten jedenfalls in der von ihm gewählten weitgehenden Fassung als ungerechtfertigt angesehen werden.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die aus den Revisionsgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Beklagten mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Sache an dieses Gericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen; hilfsweise wird ein Abänderungs- und ein weiterer Aufhebungsantrag gestellt. Die Kläger beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Als Nichtigkeit des angefochtenen Urteiles macht der Beklagte geltend, die uneingeschränkte Bestätigung des Urteiles des Erstgerichtes sei rechtlich unschlüssig begründet. Mit diesen Revisionsausführungen wendet sich der Beklagte nur gegen eine - seiner Meinung nach - unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache, eine Nichtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichtes wird damit aber nicht dargetan.

In Ausführung der Rechtsrüge bekämpft der Beklagte im Wesentlichen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, er sei im Rahmen des Bauprojektes als Wohnungseigentumsorganisator tätig gewesen. Weiters wendet sich der Beklagte dagegen, dass § 24 Abs 1 Z 4 WEG 1975 gemäß § 29 Abs 2 dieses Gesetzes auf den in den Auftragsschreiben vereinbarten Haftungsausschluss anzuwenden sei.

Es ist dem Revisionswerber beizupflichten, dass der Inhalt der Auftragsschreiben der Kläger dagegen spricht, dass der Beklagte Generalunternehmer gewesen sei. Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des Punktes 2.) dieses Schreibens sollte der Beklagte die Bauleistungen im Namen der einzelnen Auftraggeber und auf deren Rechnung besorgen lassen. Damit steht allerdings der Inhalt des Punktes 4.) der Auftragsschreiben, wonach die von den Auftraggebern zu bezahlenden Baukosten pauschal verrechnet werden sollten, in einem Widerspruch, sofern dieser Verrechnungsmodus nicht dahin zu verstehen ist, dass der Beklagte eine Garantie für eine bestimmte Höhe der Baukosten abgeben wollte. In den beiden verbundenen Rechtsstreiten wurde aber vorgebracht, dass der Beklagte in Wahrheit zum Generalunternehmer bestellt worden sei und daher die Auftragsschreiben diesbezüglich nicht die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen beinhalten; nur zum Schein sollte der Beklagte nach außen hin als Mandatar auftreten. Im Verfahren 40 c Cg 71/72 wurde dies ausführlich vorgebracht, aber auch das Eventualvorbringen in 40 c Cg 77/72 (AS 4) geht in diese Richtung. Das Erstgericht hätte daher Sachverhaltsfeststellungen darüber treffen müssen, ob die Auftragsschreiben den wahren Vertragswillen der Parteien entsprochen haben, wie dies der Beklagte behauptet, oder ob das Vorbringen der Kläger richtig ist, dass die Auftragsschreiben nicht die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen der Parteien wiedergeben, und dass die Kläger mit dem Beklagten einen Werkvertrag abgeschlossen hätten und dieser Generalunternehmer gewesen sei. Es bedarf somit noch einer Verhandlung in erster Instanz, um die Zwischenfeststellungsanträge spruchreif zu machen.

Sollte der Beklagte Generalunternehmer gewesen sein, wie dies von den Klägern behauptet wird, wäre der Beklagte als Wohnungseigentumsorganisator anzusehen und ein allenfalls zwischen den Parteien vereinbarter Ausschluss der Haftung für Ausführungsmängel gemäß § 24 Abs 1 Z 4 WEG 1975 unwirksam. Der bei der Errichtung von Eigentumswohnungen als Generalunternehmer tätige ist nämlich dann als Wohnungseigentumsorganisator (§ 23 Abs 1 WEG 1975) anzusehen, wenn er gewusst hat, dass es sich bei dem Werk um die Errichtung von Eigentumswohnungen handelt (6 Ob 664-666/76). Letzteres war dem Kläger nach den bisherigen Beweisergebnissen zumindest aus den Auftragsschreiben bekannt. Dass nach § 29 Abs 2 WEG 1975 das Schutzrecht der §§ 23 ff dieses Gesetzes grundsätzlich auch schon bestehende Vereinbarungen und Abreden erfaßt, hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen (3 Ob 624/76, 7 Ob 696-767/76, EvBl 1976/284, 5 Ob 27/77). Es besteht ohne die Verfassungskonformität der erwähnten Bestimmung in Zweifel zu ziehen auch für den erkennenden Senat kein Grund, den verfassungsrechtlichen Bedenken des Revisionswerbers näherzutreten.

Im weiteren Verfahren wird das Erstgericht darauf bedacht zu nehmen haben, dass die in den verbundenen Rechtssachen gestellten Begehren auf Zahlung von 150.000 S für die Beseitigung der angeblichen Mängel ("Deckungsfonds") und auf Beseitigung dieser Mängel durch den Beklagten miteinander im Widerspruch stehen. Es ist daher zu prüfen, inwieweit dem Klagebegehren der einen oder der anderen Klägergruppe die Aktivlegitimation zukommt.

Das Erstgericht wird schließlich bei seiner neuerlichen Entscheidung

auch zu beachten haben, dass auch in einem Zwischenurteil das

Rechtsverhältnis oder Recht, dessen Bestehen oder Nichtbestehen

festgestellt wird, im Spruch bestimmt angeführt werden muss.

Die vorliegende Revision erweist sich sohin im Ergebnis als

berechtigt.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.