TE OGH 1978/3/3 2Ob21/78

SZ 51/24

Der Geschäftsführer einer Gesellschaft m. b. H. hat als Organ des Dienstgebers die Dienstnehmeranteile aller Dienstnehmer, somit auch seine eigenen und die seiner im Unternehmen beschäftigten Gattin, an den Sozialversicherungsträger abzuführen "Einbehalten" werden nicht schon die Dienstnehmeranteile der fälligen Löhne, sondern nur die Dienstnehmeranteile der tatsächlich ausbezahlten Löhne

OGH 3. März 1978, 2 Ob 21/78 (OLG Wien 6 R 161/77; LGZ Wien 39 Cg 192/76

Der Beklagte war vom 13. September 1974 an Geschäftsführer der Grundbaugesellschaft m. b. h. in Wien. Die Klägerin (Wiener Gebietskrankenkasse) begehrte nach Einschränkung ihres ursprünglichen Begehrens aus dem Titel des Schadenersatzes vom Beklagten die Zahlung von 244 837.25 S samt Anhang. Sie behauptete, die (nunmehr im Konkurs befindliche) Grundbaugesellschaft m. b. H. (in der Folge kurz I) habe in ihrem Betrieb Dienstnehmer beschäftigt, die nach den Bestimmungen des ASVG sozialversicherungspflichtig und bei der Klägerin auch zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Für diese Beschäftigten seien in der Zeit von März bis Dezember 1975 an Sozialversicherungsbeiträgen 571 646.55 S vorgeschrieben worden. Der Beklagte habe im Sinne der Bestimmungen des ASVG die auf die Beschäftigten entfallenden Dienstnehmeranteile von den Löhnen abgezogen, jedoch nicht abgeführt und daher den Tatbestand des § 114 ASVG verwirklicht. Er habe keine andere Person mit der Entrichtung der Beiträge betraut. Zumindest seit Zustellung von Vorklagen sei er sich bewußt gewesen, daß die Dienstnehmeranteile unverzüglich an die Klägerin entrichtet werden müssen. Soweit Löhne effektiv ausbezahlt worden seien, hätte auch für die Entrichtung der darauf entfallenden Dienstnehmeranteile gesorgt werden müssen. Wenn auch der Anwalt des Beklagten am 14. Oktober 1975 250 000 S mit der Widmung bezahlt haben sollte, daß dies auf Dienstnehmeranteile anzurechnen sei, handle es sich materiell um eine Zahlung einer Drittschuldnerin, gegen die die Klägerin Forderungsexekution geführt habe.

Das Erstgericht gab der Klage statt.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Beklagten Folge und hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Das Erstgericht hat im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Für den Zeitraum vom März bis Dezember 1975 bestehe ein Rückstand von insgesamt 571 646.55 S. Hievon entfielen auf Dienstnehmeranteile 246 339.91 S. Dieser Betrag sei ein reiner Kapitalsbetrag. Die Firma I sei im Auftragsverhältnis zur Firma Dipl.-Ing. Adalbert K gestanden. Die Klägerin habe eine Drittschuldnerpfändung erwirkt, wodurch alle Forderungen der Firma I gegen das Bauunternehmen Dipl.- Ing. Adalbert K eingezogen worden seien. Dieses Bauunternehmen habe dann Dr. Heinrich G 250 000 S übergeben; den Betrag habe Dr. Heinrich G am 17. Oktober 1975 der Hauptkassa der Klägerin eingezahlt. Auf der Kassaeingangsbestätigung sei angeführt gewesen:

"Dienstnehmeranteile". Der Widmung sei die Klägerin nachgekommen. Helmut S, der Fachbearbeiter bei der Klägerin, habe aber später angeordnet, diesen Betrag als Zahlung für die älteste Schuld anzurechnen, so daß dieser Geldbetrag für den Rückstand vor dem März 1975 verwendet worden sei. Auf Grund eines Verteilungsbeschlusses sei ein Betrag von 6549 S bei der Klägerin eingegangen. Im Verteilungsbeschluß seien die einzelnen Beträge zu den jeweiligen Exekutionsanträgen ausgewiesen gewesen, und die Klägerin habe auch diese Beträge entsprechend aufgeteilt. Der Masseverwalter habe ebenfalls Zahlungen geleistet, jedoch stets mit einer Widmung, und die Klägerin sei dieser Widmung nachgekommen. In der Zeit von März bis Dezember 1975 seien sämtliche Gehälter und Löhne der bei der Firma I Beschäftigten, die der Klägerin angemeldet worden seien, von dem Dienstgeber ausbezahlt worden; allerdings nicht immer termingemäß.

In seinen rechtlichen Erwägungen führte das Erstgericht aus, es ergebe sich die persönliche Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der I daraus, daß diese Firma in den Monaten März bis Dezember 1975 sämtliche Gehalts- und Lohnforderungen der Dienstnehmer befriedigt habe. Bezüglich des vom Dr. Heinrich G bezahlten Betrages von 250 000 S sei es zu keiner Willensübereinstimmung über die Widmung des Betrages gekommen. Daher sei die Klägerin nicht an die angeführte gebunden gewesen und mit Recht nach § 1416 ABGB vorgegangen.

In seinem Rekurs bekämpft der Beklagte die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Zweckwidmung des am 17. Oktober 1975 vom Beklagtenvertreter bei der Klägerin erlegten Betrages von 250 000 S für ruckstände Dienstnehmeranteile sei nicht eindeutig genug gewesen, um die Willensmeinung des Schuldners, der Firma I, bezüglich der Verrechnung dieses Betrages zweifelsfrei festzustellen. Da die Klägerin dieser Zweckwidmung zunächst entsprochen habe, sei der nachträglich durch die Umbuchung erfolgte Widerspruch der Klägerin unbeachtlich.

Sind, wie im vorliegenden Fall, verschiedene Schuldposten zu zahlen, wird gemäß § 1415 ABGB 2. Halbsatz diejenige für abgetragen gehalten, welche der Schuldner mit Einwilligung des Gläubigers tilgen zu wollen sich ausdrücklich erklärt hat. Wird die Willensmeinung des Schuldners bezweifelt oder ihm vom Gläubiger widersprochen, sind gemäß § 1416 ABGB zuerst die Zinsen, von mehreren Kapitalien zunächst das schon eingeforderte oder wenigstens fällige und nach diesem dasjenige, welches schuldig zu bleiben dem Schuldner am meisten beschwerlich fällt, abzurechnen. Die Zahlungswidmung des Schuldners führt zugleich, und zwar von selbst, die Tilgung herbei, aber dieses Ergebnis ist durch das Gesetz auflösend bedingt, d. h. die Widmung wird sogleich unwirksam, wenn der Gläubiger widerspricht (vgl. Gschnitzer in Klang[2] VI, 384). Einigen sich Schuldner und Gläubiger nicht, tritt nach § 1416 ABGB die gesetzliche Reihenfolge ein (vgl. Gschnitzer, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 119).

Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter des Beklagten am 17. Oktober 1975 der Klägerin 250 000 S, die ihm ein Drittschuldner, nämlich die Firma Dipl.-Ing. Adalbert K zur Verfügung gestellt hatte, mit der Zweckwidmung der Verrechnung auf rückständige Dienstnehmeranteile bezahlt, ohne nähere Angaben über den Zeitraum, bezüglich dessen die Verrechnung erfolgen sollte, zu machen. Die Klägerin ist nach den Feststellunge "dieser Widmung zunächst nachgekommen", jedoch gab der Fachbearbeiter der Klägerin Helmut S dann die Anordnung, diesen Betrag als Zahlung für die älteste Schuld anzurechnen, so daß die Summe für Rückstände vor dem März 1975 verwendet wurde. Der Auftrag wurde deshalb erteilt, weil S erfahren hatte, daß der Betrag von einer Drittschuldnerin stammte.

Infolge der Pfändung der der Firma I als Verpflichteter gegen die Firma Dipl.-Ing. K als Drittschuldner zustehenden Forderungen durch die Klägerin als betreibender Gläubiger waren wohl vom Drittschuldner an die Verpflichtete geleistete Zahlungen gegenüber dem betreibenden Gläubiger unwirksam (vgl. Heller - Berger - Stix, 2130 ff., insbesondere 2132), jedoch wurde insoweit die Schuld des Drittschuldners gegenüber der Verpflichteten getilgt. Einer Vereinbarung zwischen der Verpflichteten und dem betreibenden Gläubiger im Sinne des § 1415 ABGB über die Widmung der Zahlung stand die Forderungspfändung aber nicht entgegen. Die Zahlungswidmung der Verpflichteten bezüglich des Betrages von 250 000 S war zwar insoweit eindeutig, daß damit rückständige Dienstnehmeranteile bezahlt werden sollten, bezüglich des Verrechnungszeitraumes war sie jedoch unbestimmt. Insbesondere ließ sich daraus nicht ableiten, daß mit der Zahlung nur rückständige Dienstnehmeranteile für die Zeit nach dem März 1975 beglichen werden sollten. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Willenseinigung zwischen der Firma I und der Klägerin über die Abdeckung von Rückständen durch die Zahlung des Betrages von 250 000 S zustandegekommen ist, und wie eine solche Willenseinigung beschaffen war, reichen die Feststellungen jedoch nicht aus. Es ist ihnen weder zu entnehmen, in welcher Weise die Klägerin "zunächst der Widmung nachgekommen ist", noch, wie die später angeordnete Verrechnung durchgeführt wurde (etwa nur zugunsten von Rückständen an Dienstnehmeranteilen vor dem März 1975 oder auch zugunsten anderer Rückstände). Es kann derzeit auch noch nicht abschließend beurteilt werden, ob die spätere Anordnung der Verrechnung der Zahlung auf die älteste Schuld als beachtlicher Widerspruch der Klägerin im Sinne des § 1416 ABGB zu werten ist. Hiezu müßte insbesondere geklärt werden, wie die Zahlung zunächst verrechnet wurde und welcher Zeitraum bis zur späteren Anordnung der Verrechnung auf die älteste Schuld verstrichen ist. Hiebei wird bei Beurteilung des Verhaltens der Klägerin auf deren interne Organisation Bedacht zu nehmen und auch zu klären sein, ob und wann der Verpflichteten die geänderte Verrechnungsanordnung zur Kenntnis gebracht wurde. Sollte zwischen der Klägerin und der Firma I eine Willenseinigung über die Verwendung des Betrages vom 250 000 S nicht zustandegekommen sein, bzw. hätte die Klägerin der ursprünglichen Zweckwidmung in beachtlicher Weise widersprochen, hätte die Regelung des § 1416 ABGB zur Anwendung zu kommen. Danach ist von mehreren Kapitalien zunächst das schon eingeforderte oder wenigstens fällige und nach diesem dasjenige, welches schuldig zu bleiben dem Schuldner am meisten beschwerlich fällt, abzurechnen. Auf die Beschwerlichkeit der einzelnen Schulden für den Schuldner ist daher erst in letzter Linie, nämlich dann, wenn eine Reihung unter den Gesichtspunkten der bereits eingeforderten und dann der schon fälligen Schulden nicht möglich ist, Bedacht zu nehmen (vgl. Gschnitzer in, Klang[2] VI 385 lit. c). Bezüglich der bis zur Zahlung der 250 000 S am 17. Oktober 1975, insbesondere aber ab März 1975 fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge (vgl. hiezu § 58 Abs. 1 ASVG) fehlt es aber an Feststellungen, welche davon schon eingefordert, d. h. zumindest eingemahnt (vgl. hiezu Gschnitzer a. a. O., 384 Punkt 3 lit. a) waren. Sollte eine Reihung der Schuldposten unter diesen Gesichtspunkten nicht ausreichen und daher auf die größere Beschwerlichkeit für den Schuldner zurückgegriffen werden, wird allerdings auf die Möglichkeit allfälliger strafrechtlicher Sanktionen gegen den Schuldner Bedacht zu nehmen sein (vgl. Gschnitzer a. a. O., 386; EvBl. 1973/316 u. a.). Es kann dem Berufungsgericht nämlich nicht darin gefolgt werden, daß allfällige strafrechtliche Sanktionen nach § 114 ASVG außer Betracht zu bleiben haben, weil die Gesellschaft m. b. H. und nicht der Beklagte Beitragsschuldner war. Die Möglichkeit eines strafgerichtlich zu ahndenden Verstoßes gegen § 114 ASVG durch den Beklagten als Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H. kann vielmehr, wie das Berufungsgericht selbst ausführte, nach dem derzeitigen Verfahrensstand nicht ausgeschlossen werden. Im fortgesetzten Verfahren werden daher die fehlenden Feststellungen nachzuholen sein.

Soweit der Beklagte die Auffassung des Berufungsgerichtes bekämpft, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Dienstgebers nach § 114 ASVG werde nicht dadurch aufgehoben, daß im Zeitpunkt der Auszahlung der Nettolöhne die Mittel zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge fehlten, ist ihm folgendes zu entgegnen:

Nach § 114 ASVG macht sich ein Dienstgeber strafbar, wenn er Beiträge eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung einbehalten und dem berechtigten Versicherungsträger vorenthalten hat. In subjektiver Hinsicht muß dem Täter in Ansehung beider Tatbestandselemente Vorsatz zur Last liegen. Einbehalten werden nicht nur jene Dienstnehmeranteile an Sozialversicherungsbeiträgen, die bei der Lohn- oder Gehaltsauszahlung an den Dienstnehmer beim Dienstgeber bar verbleiben. Es genügt auch die rechnungsmäßige Kürzung der Löhne und Gehälter, um den vom Dienstnehmer zu tragenden Sozialversicherungsbeitrag bei der Auszahlung (Auszahlung der sogenannten Nettolöhne). Einbehalten werden aber andererseits nicht schon die Dienstnehmeranteile der fälligen Löhne, sondern nur die Dienstnehmeranteile der tatsächlich ausbezahlten Löhne (vgl. EvBl. 1966/484; 8 Ob 46/77 u. a.). Hätte der Beklagte, der als Geschäftsführer einer Gesellschaft m. b. H. bei einem strafrechtlich verpönten Angriff gegen die Rechte eines Dritten diesem gegenüber persönlich schadenersatzpflichtig ist (vgl. SZ 42/140, 8 Ob 46/77 u. a.), solche Dienstnehmeranteile vorenthalten, würde ihn persönlich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und auch die Schadenersatzpflicht gegenüber der Klägerin treffen.

Für den Begriff des Vorenthaltens ist die Absicht des Täters nicht erforderlich, die eingehaltenen Dienstnehmeranteile überhaupt nie an den berechtigten Sozialversicherungsträger abzuführen. Ein Vorenthalten ist vielmehr schon dann anzunehmen, wenn der Dienstgeber die einbehaltenen Dienstnehmeranteile nicht an den Sozialversicherungsträger zahlt, obwohl er über die Mittel hiezu verfügt, diese aber bewußt zu anderen Zwecken verwendet, mag es sich dabei auch um bevorrechtete Forderungen handeln. Daß im Zeitpunkt der Lohnauszahlung (Auszahlung der Nettolöhne) die Mittel zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge fehlen, hebt für sich allein die strafrechtliche Verantwortlichkeit noch nicht auf. Der Dienstgeber, der die Nettolöhne auszahlt und mit berechtigtem Grund künftige Eingänge erwartet, muß diese auch im Falle des tatsächlichen Einlangens zur Zahlung der Beitragsverbindlichkeit verwenden, um straffrei zu bleiben (vgl. 8 Ob 46/77 u. a.). Von diesen Erwägungen ausgehend ist aber eine Ergänzung des Verfahrens in dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Umfang erforderlich.

Der Beklagte führt weiter aus, die auf sein Gehalt und das seiner Gattin entfallenden Dienstnehmeranteile könnten nicht Gegenstand eines ihm anzulastenden Verstoßes gegen § 114 ASVG sein, weil hiefür das Vorenthalten eines von einem Dritten geschuldeten Betrages vorausgesetzt werde; der von ihm nicht abgeführte Dienstnehmeranteil sei aber seine Beitragsschuld, bezüglich seiner Gattin habe deren Einverständnis darüber bestanden, daß sie wegen Geldmangels nur den Nettolohn, und diesen nicht voll ausbezahlt erhalten sollte.

Der Beklagte übersieht, daß seine allfällige Haftung für einen Verstoß gegen § 114 ASVG sich aus seiner Stellung als Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H., deren Dienstnehmer er ebenso wie seine Gattin war, ergibt. Als Geschäftsführer der Gesellschaft m. b. H. hafte er aber als Organ des Dienstgebers, die Dienstnehmeranteile aller Dienstnehmer, somit auch seine eigenen und die seiner Gattin, an die Klägerin abzuführen, zumal eine Vereinbarung, wonach Dienstnehmerbeiträge zur Selbstzahlung übernommen wurden, nicht behauptet wurde. Der Umstand, daß der Beklagte gleichzeitig auch Dienstnehmer der Gesellschaft m. b. H. war, schließt daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannte, ein Vorenthalten der Dienstnehmeranteile durch ihn nicht aus.

Zu Unrecht bezweifelt der Beklagte auch, daß der von der Klägerin ausgestellte Rückstandsausweis eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 292 ZPO darstellte. Öffentliche Urkunden im Sinne dieser Bestimmung können nämlich auch von Organen der Körperschaften öffentlichen Rechtes, zu denen auch die Sozialversicherungsträger gehören, erwirkt werden (vgl. Fasching, Kommentar III, 363 Anm. 3 zu § 292 ZPO).

Entgegen der Auffassung des Rekurswerbers würden auch allfällige künftige Zahlungen von rückständigen Dienstnehmeranteilen seitens der Konkursmasse der Gesellschaft m. b. H. - der Konkurs wurde zur GZ S 65/76 des Handelsgerichtes Wien am 17. Mai 1976 eröffnet - an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beklagten und seiner Schadenersatzpflicht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 114 ASVG nichts ändern.

Schließlich sind dem Vorbringen des Rekurswerbers, die Klägerin sei zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen bezüglich der Beiträge für die Pensions- und Unfallsversicherung nicht berechtigt, die im Klagsbetrag enthaltenen Beiträge zur Arbeitslosenversicherung, die Arbeiterkammerumlage, der Wohnbauförderungs- und Wohnbeihilfenbeitrag stellten keine Sozialversicherungsbeiträge dar, die Bestimmungen der §§ 58 Abs. 3 und 5, 64 Abs. 2 ASVG entgegenzuhalten, wonach die Klägerin zu "rechtlichen Geltendmachung" (§ 58 Abs. 5 ASVG) der von ihr einzuhebenden Beiträge zur Pensions- und Unfallsversicherung berechtigt ist. Dasselbe hat für die von der Klägerin auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen (vgl. etwa § 19 AKHG, § 5 des BG über die Hebung eines Wohnbauförderungsbeitrages, BGBl. 13/1952 in der geltenden Fassung, § 12 des Bundesgesetzes über die Wohnungsbeihilfen, BGBl. 229/1951 in der geltenden Fassung) einzuhebenden Beiträge und Umlagen zu gelten.

Den im Ergebnis nicht berechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.