TE OGH 1978/6/20 9Os66/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.Juni 1978 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer, in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Maresch als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Vergehens der teils versuchten und teils vollendeten Untreue nach den § 153 Abs. 1 und 2, 15 StGB über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 26. Jänner 1978, AZ. 16 Bs 523/78, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik und der Ausführungen des Verteidigers Dr. Prüfling, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

I.) Mit dem Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19.Oktober 1977, GZ. 8 d E Vr 4663/77-15, wurde der am 24.September 1942 geborene Werbeberater Peter A des Vergehens der (teils versuchten, teils vollendeten) Untreue nach § 153 Abs. 1 und 2, 15 StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit vom 1.Jänner 1969 bis zum 31.Dezember 1974 in Wien die ihm durch behördlichen Auftrag, nämlich durch die am 11.Juli 1968 im Verfahren 3 P 375/62 des Bezirksgerichtes Hietzing erfolgte Bestellung zum Kurator für den voll entmündigten Rolf A eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen, und zwar über das für Rolf A bei der Ersten Österreichischen Spar-Casse eingerichtete Konto zu verfügen, wiessentlich mißbrauchte bzw. zu mißbrauchen versuchte und hiedurch Rolf A einen Vermögensnachteil in einem S 5.000,--, nicht jedoch S 100.000,-- übersteigenden Betrage zufügte bzw. zuzufügen versuchte, indem er Beträge von insgesamt rund S 99.000,-- vom Konto des Rolf A abhob und für sich verwendete, während er dem Pflegschaftsgericht fingierte (in Ansehung eines Betrages von S 25.763,-- allerdings pflegschaftsbehördlich nicht genehmigte) Abrechnungen erstellte. Der Angeklagte wurde nach dem ersten Strafsatz des § 153 Abs. 2 StGB zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, wobei ihm gemäß § 43 Abs. 1 StGB die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Dieses Urteil hob das Oberlandesgericht Wien mit Entscheidung vom 26. Jänner 1978, AZ. 16 Bs 523/77, in Stattgebung - richtig: gemäß dem § 477 Abs. 1 StPO aus Anlaß - der Berufung des Angeklagten auf und sprach den Angeklagten von dem gegen ihn in Richtung des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs. 1 und 2 StGB erhobenen Strafantrag gemäß dem § 259 Z 1 StPO frei (ON 21 des Bezugsaktes). Ausgehend von der erstgerichtlichen Feststellung, daß der Angeklagte Kurator seines wegen Geistesschwäche voll entmündigten und in der Heil- und Pflegeanstalt Gugging untergebrachten (leiblichen) Bruders Rolf A war, vertrat das Berufungsgericht die Auffassung, daß ein Kurator, dessen Pflegebefohlener zum Kreise seiner Angehörigen im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB zählt, wegen eines in dieser Gesetzesstelle angeführten Vermögensdeliktes zum Nachteil seines Pflegebefohlenen - im Gegensatz zum nicht begünstigten Vormund, der zum Nachteil seines Mündels handelt (§ 166 Abs. 1 letzter Satz StGB) - nur über Verlangen des Verletzten verfolgt werden könne und das angefochtene Urteil demgemäß mangels Erhebung der nach dem Gesetz erforderlichen Privatanklage mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. c StPO behaftet sei.

II.) In Ansehung dieser Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien hat die Generalprokuratur gemäß § 33 Abs. 2 StPO die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes erhoben, in der sie (wörtlich) ausführt:

'Nach dem § 166 StGB werden bestimmte Vermögensdelikte - darunter auch Untreue - , die jemand zum Nachteil seines Ehegatten, eines Verwandten in gerader Linie, seines Bruders oder seiner Schwester oder zum Nachteil eines anderen Angehörigen (§ 72 StGB) begeht, mit dem er in Hausgemeinschaft lebt, insofern begünstigt, als der Täter unter eine mildere Strafdrohung fällt (Abs. 1) und nur über Verlangen des Verletzten zu verfolgen ist (Abs. 3). Von dieser Begünstigung wird der Vormund, der zum Nachteil seines Mündels handelt, espressis verbis ausgenommen (§ 166 Abs. 1 letzter Satz StGB).

Eine ausdrückliche Regelung für den Kurator eines voll Entmündigten und für den Beistand eines beschränkt Enmündigten fehlt im Gesetz. Bei Prüfung der Frage, ob auch diese Personen, wenn sie ein Vermögensdelikt zum Nachteil ihres Pflegebefohlenen begehen, generell, mithin auch unter der Voraussetzung, daß sie dem (engeren oder weiteren) Kreis der Angehörigen im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB zuzuzählen sind, von der Begünstigung dieser Gesetzesstelle ausgeschlossen sind, ist von folgenden Überlegungen auszugehen:

1.) Der in zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen verwendete Begriff Vormundschaft kann in einem engeren oder weiteren Sinn verstanden werden. So ist der Begriff Vormundschaft etwa im Jugendgerichtsgesetz (insb. in dessen § 33) nach einhelliger Auffassung (vgl. SSt. 35/30 und die dort zitierte Literatur; LSK 1976/359; Kießwetter in ÖJZ 1967, 256 ff. u.a.) nicht wörtlich auszulegen, sondern umfaßt neben der Vormundschaft im engeren Sinn, also jenem Fall, in dem für einen Minderjährigen ein Vormund bestellt wird, auch den der Pflegschaft. Demgemäß ist aber auch der Begriff Vormund (bzw. Mündel) einer Auslegung in einem engeren (wörtlichen) oder weiteren Sinn zugänglich. Denn wenn auch das Gesetz gelegentlich - entsprechend den verschiedenen Voraussetzungen bei der Bestellung - eine Trennung der Begriffe Vormund und Kurator vornimmt (§ 188 ABGB), so stehen doch Kurator und Beistand in Ansehung ihrer Rechte und Pflichten dem Vormund grundsätzlich gleich (vgl. § 280, 282 ABGB; § 3, 4 Abs. 3

und 5 Entmündigungsordnung). Daraus läßt sich zwar nicht als allgemeiner Auslegungsgrundsatz generell ableiten, daß der Begriff Vormundschaft den der Pflegschaft und demgemäß der Begriff Vormund den des Kurators (Beistandes) einschließt;

die Frage, ob das Gesetz den Begriff Vormundschaft und Vormund in einem engeren oder weiteren Sinn anwendet, kann vielmehr nur jeweils nach dem Sinn und Zweck der betreffenden gesetzlichen Regelung beantwortet werden.

2.) Der Angehörigenbegriff des § 72 StGB umfaßt neben den Ehegatten und bestimmten (bluts-) verwandten oder verschwägerten Personen die Wahl- und Pflegeeltern, die Wahl- und Pflegekinder, sowie Vormund und Mündel; letztere sind sohin Angehörige auch dann, wenn sie miteinander nicht verwandt oder verschwägert sind. Nur von dieser Regelung her ist es zu verstehen, daß § 166 StGB expressis verbis nur den Vormund, der bestimmte Vermögensdelikte zum Nachteil seines Mündels begeht, unabhängig davon, ob er mit dem Mündel verwandt oder verschwägert oder extraneus ist, von der für bestimmte Angehörige vorgesehenen Begünstigung ausnimmt.

Mit dieser Ausnahmebestimmung sollte einerseits der besonderen Treuepflicht des Vormunds gegenüber seinem Mündel bei der Verwaltung des Mündelvermögens (vgl. § 222 ff. ABGB i.d.F. BGBl. 403/77) und andererseits der besonderen Schutzbedürftigkeit des unter Vormundschaft stehenden Mündels Rechnung getragen werden. Diesem besonderen Verpflichtungs- und Gewaltverhältnis gegenüber tritt beim Vormund der Grundgedanke des § 166 StGB, Vermögensdelikte naher Angehöriger im allgemeinen zu privilegieren, weil innerhalb der Familie in der Regel zwischen Mein und Dein nicht so streng unterschieden werde und die durch ein Vermögensdelikt eines Angehörigen bewirkte Verschiebung der Güterverteilung innerhalb der Familie diese zumeist nicht so schwer treffe wie eine deliktische Vermögensschädigung durch einen Fremden (vgl. Dokumentation, 177), in den Hintergrund.

Nicht anders als bei der Vormundschaft im engeren Sinn ist aber die Interessenlage im Falle der Pflegschaft eines voll oder beschränkt Endmündigten zu beurteilen, da der Kurator oder Beistand denselben besonderen Pflichten unterworfen ist wie der Vormund, und der Pflegebefohlene in gleicher Weise wie ein Mündel schutzbedürftig ist. Es besteht daher kein Grund, warum der Gesetzgeber bei einem Vermögensdelikt eines Kurators oder eines Beistandes zum Nachteil eines Pflegebefohlenen eine für den Täter günstigere Regelung vorgenommen haben sollte, als bei einem Vermögensdelikt eines Vormunds zum Nachteil seines Mündels. Im Gegenteil: Da nach dem § 198

ABGB i.d.F. BGBl. 403/1977 als Vormund primär ein Verwandter zu bestellen ist, steht der Vormund in der Regel zu seinem Mündel in einem engeren persönlichen Naheverhältnis, als der Kurator oder Beistand zu seinem Pflegebefohlenen; bei ihm läge daher eine Begünstigung, wie sie im § 166 StGB für Angehörige sonst vorgesehen ist, näher als bei diesem.

Es ergibt sich daher sowohl bei teleologischer Auslegung als auch kraft Größenschlusses, daß nicht nur der - stets als Angehöriger gemäß § 72 StGB geltende - Vormund im engeren Sinn, sondern auch der Kurator oder Beistand, soweit er - ausnahmsweise - Angehöriger des Pflegebefohlenen im Sinne des § 166 Abs. 1 StGB ist, von der Privilegierung bei Begehung eines Vermögensdeliktes im Familienkreis ausgenommen ist.

3.) Hiezu kommt, daß ein voll Entmündigter eine Privatanklage stets - anders als der beschränkt Entmündigte, dem Verfahrensfähigkeit in eingeschränktem Umfang zukommt (vgl. EvBl. 1977/215 = LSK 1977/137) - nur durch seinen gesetzlichen Vertreter einbringen kann (vgl. Foregger-Serini, Die österreichische StPO, Anmerkung III zu § 46 StPO) und in der Regel auch zufolge seiner Unfähigkeit, seine Angelegenheiten selbst zu besorgen, tatsächlich nicht in der Lage ist, gegen einen zu seinem Nachteil handelnden gesetzlichen Vertreter Abhilfe zu schaffen. Eine Regelung, nach der ein Vermögensdelikt des (allein zur Erhebung einer Privatanklage für den Pflegebefohlenen berechtigten) Kurators an einem voll Entmündigten Privatanklagedelikt ist, käme daher einer faktischen Straflosigkeit solcher Delikte gleich; eine derart weitgehende Begünstigung des Kurators beabsichtigt zu haben, kann dem Gesetzgeber jedoch schon deshalb nicht unterstellt werden, weil sie mit dem im Pflegschaftsrecht im Vordergrund stehenden Schutzgedanken in Widerspruch stünde.

Aus all dem folgt, daß die Bestimmung des letzten Satzes des § 166 Abs. 1 StGB auch auf den zum Nachteil seines Pflegebefohlenen handelnden Kurators anzuwenden ist und dieser sohin, auch wenn er in den Kreis der sonst begünstigten Angehörigen fiele, der Privilegierung des § 166 StGB nicht teilhaftig wird. Da es sich sohin vorliegend um eine dem (in der Rechtsprechung anerkannten) Grundsatz 'in dubio pro ratione' entsprechende Ermittlung des Sinngehalts einer bestehenden Strafnorm handelt und nicht um eine (unzulässige) Rechtsanwendung, die zum Zwecke der Neuschöpfung und Ausdehnung von Strafvorschriften darüber hinausgeht, ist auch der Hinweis der in Rede stehenden Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 26.Jänner 1978 auf das sogenannte Analogieverbot (§ 1 Abs. 1 StGB) hier fehl am Platz (vgl. Leukauf-Steininger, 31 f.). Die Generalprokuratur beantragte daher nach einer gemäß dem § 292 StPO durchgeführten Verhandlung zu erkennen:

In der Strafsache gegen Peter A wegen § 153 Abs.1 und 2, 15 StGB, AZ. 8 d E Vr 4663/77 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, verletzt das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. Jänner 1978, AZ. 16 Bs 523/77, womit das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19.Oktober 1977, GZ. 8 d E Vr 4663/77-15, in Stattgebung der Berufung des Angeklagten Peter A aufgehoben und dieser von dem in Richtung des Vergehens der Untreue nach dem § 153 Abs. 1 und 2 StGB erhobenen Strafantrag gemäß dem § 259 Z 1 StPO freigesprochen wurde, das Gesetz in der Bestimmung des § 166 Abs. 1 StGB.

Diese Gesetzesverletzung wird festgestellt.' III.) Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu. § 72 StGB definiert für den Bereich des (materiellen) Strafrechtes den Begriff des 'Angehörigen' einer Person. Dieser umfaßt neben den im Abs. 1 dieser Gesetzesstelle namentlich aufgezählten Blutsverwandten, Verschwägerten und Ehegatten auch Personen, die mit dem Betreffenden zwar nicht verwandt, veschwägert oder verheiratet sind, zu ihm jedoch in einem bestimmten, rechtlich anerkannten Naheverhältnis stehen, das den bei Verwandten, Verschwägerten und Ehegatten bestehenden natürlichen Familienbanden gleichgestellt wird.

Es handelt es dabei um Wahl- und Pflegeeltern, Wahl- und Pflegekinder (§ 179 ff. 186 ABGB), Vormünder und Mündel (§ 187 ff. ABGB), sowie um Personen verschiedenen Geschlechts, die miteinander in außerehelicher Lebensgemeinschaft leben und um deren Kinder und Enkel (§ 72 Abs. 2 StGB; RV S 185).

Im § 166 StGB, der von der 'Begehung im Familienkreis' handelt, werden bestimmte Vermögensdelikte insoferne privilegiert, als sie nur auf Verlangen des Verletzten (also auf Grund einer Privatanklage) verfolgt werden und mit geringerer Strafe als sonst bedroht sind, wenn der Täter ein Mitglied des in dieser Gesetzesstelle begünstigten Personenkreises ist. Diesem gehören - entsprechend der von der Generalprokuratur in der eingangs wiedergegebenen Beschwerde zutreffend erörterten ratio des Gesetzes - nicht alle als Angehörige im Sinne des § 72 StGB anzusehenden Personen an, sondern nur jene, die zufolge Verehelichung und Blutsverwandtschaft (Verwandte in gerader Linie, Bruder, Schwester) zur (engeren) Familie zählen oder doch durch das Zusammenleben in Hausgemeinschaft mit dem Verletzten zu diesem in einer so nahen Beziehung stehen, wie sie für die Familie mit der weniger strengen Unterscheidung zwischen Mein und Dein charakteristisch ist. Demzufolge steht das Privileg kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes dem Ehegatten, den Verwandten in gerader Linie, dem Bruder und der Schwester des Geschädigten stets und seinen anderen (im § 72 StGB genannten) Angehörigen dann zu, wenn sie mit ihm in Hausgemeinschaft leben, also Familienangehörige sind. Nach § 166 Abs. 1, letzter Satz, StGB ist von der in Rede stehenden Begünstigung der zum Nachteil des Mündels handelnde Vormund ausgenommen. Es stellt sich sohin die (in der Beschwerde überhaupt nicht erörterte) Frage, ob diese Ausnahme lediglich den nicht verwandten Vormund (kraft Gesetzes oder gerichtlicher Bestellung) - dem die Eigenschaft eines Angehörigen nur kraft seiner Stellung zukommt - trifft, oder ob sie auch für ein zum Vormund bestelltes Familienmitglied gilt.

Letzteres ist nach dem Zweck des Gesetzes jedenfalls in Ansehung der engsten Verwandten (Ehegatten, Verwandte in gerader Linie, Bruder und Schwester), die es wegen der zwischen dem Täter und dem Verletzten bestehenden natürlichen Bande immer privilegiert, zu verneinen.

Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch bei einer wörtlichen Interpretation des Gesetzes, in dem als Ausnahme von der Privilegierung nur der zum Nachteil des Mündels handelnde Vormund angeführt wird und ein zugleich zwischen den Genannten bestehendes (sonst stets privilegierendes) Verwandtschaftsverhältnis keine Erwähnung findet.

Es spricht ferner der Umstand, daß nach § 136, 141 und 150 StGB zu beurteilende Taten straffrei bleiben, wenn sie zum Nachteil der engsten Verwandten und der mit dem Täter in Hausgemeinschaft lebenden sonstigen Angehörigen - zu denen (bei bestehender Haushaltsgemeinschaft) im Sinne des § 72 StGB auch der Vormund zu zählen ist - begangen werden, wobei Straffreiheit auch besteht bei Tatbegehung zum Nachteil des Bruders, der gleichzeitig Vormund ist und mit dem der Täter nicht in Hausgemeinschaft lebt, für eine Auslegung des Gesetzes im oben erwähnten Sinn. Hätte nämlich der Gesetzgeber die Absicht gehabt, mit der (den Kreis der nach § 136 Abs. 4, 141 Abs. 3 und 150 Abs. 3 StGB begünstigten Personen einengenden) dem Wortlaut nach auf den (Nur-) Vormund zugeschnittenen Bestimmung des § 166 Abs. 1 letzter Satz StGB der zum Vormund bestellten Person mit der ihr als Vormund eingeräumten Privilegierung auch die ihr als Verwandten (in gerader Linie - Bruder oder Schwester) zustehende Begünstigung zu nehmen, dann hätte er dies sicherlich unzweideutig zum Ausdruck gebracht. Zum übrigen unterscheidet das bürgerliche Recht sehr wohl zwischen Vormund einerseits und Kurator andererseits (§ 188, 269 ABGB aF und nF); mögen auch die Rechte und Pflichten beider im wesentlichen gleich sein, so ändert das nichts daran, daß es sich um zwei verschiedene Rechtsinstitute handelt, denen lediglich gemeinsam ist, daß es sich um Fälle gesetzlicher Vertretung handelt (vgl. hiezu auch die überschrift des 4.Hauptstücks des I.Teils des ABGB: 'Von den Vormundschaften und Kuratelen' sowie die Zwischentitel vor § 189: 'von der Vormundschaft....' und vor § 269: 'von der Kuratel'; siehe auch die Neufassung des § 187 ABGB, aus welcher sich der gemeinsame Oberbegriff 'gesetzliche Vertretung' ergibt). Wenn daher § 166 Abs. 1 letzter Satz StGB ausdrücklich nur auf den Vormund abstellt, so kann darunter nur der Vormund im Rechtssinn gemeint sein, nicht aber (auch) der Kurator (ebensowenig wie ein Sachwalter oder Beistand). Eine Ausdehnung der in dieser Gesetzesstelle bestimmten Ausnahme von der Privilegierung auch auf den Kurator stellt demnach, den Beschwerdeausführungen zuwider, keine teleologische Auslegung, sondern eine im Bereich des materiellen (Straf-)Rechtes unzulässige Analogie dar.

Es war der unberechtigten Beschwerde sohin auch aus diesem Grund ein Erfolg zu versagen.