TE OGH 1978/7/4 3Ob606/78

SZ 51/108

Falls sich ein Unternehmen mit an sich verschiedenen Tätigkeiten befaßt, jedoch vertragliche Beziehungen zu einer anderen Person nur in einem dieser Tätigkeitsbereiche bestehen, so ist ein vom Erfüllungsgehilfen dem Vertragspartner gegenüber in Ansehung eines anderen Tätigkeitsbereiches des Unternehmens gegebener Rat im Regelfall als "gelegentlich der Erfüllung" erteilt zu qualifizieren

OGH 4. Juli 1978, 3 Ob 606/78 (OLG Wien, 6 R 32/78; KG Korneuburg 1 Cg 35/77)

Die Klägerin lieferte dem Beklagten Futtermittel zur Schweinemast. Da der von ihr hiefür geforderte Betrag von 452 082.24 S samt Anhang vom Erstgericht zunächst - insoweit vom Beklagten unbekämpft - mit 424 342.49 S als zu Recht bestehend festgestellt wurde und hinsichtlich des von der Klägerin darüber hinaus beanspruchten Teilbetrages von 25 920 S samt Anhang inzwischen ein Anerkenntnisurteil erging (ON 24), ferner eine weitere vom Beklagten eingewendete Gegenforderung per 80 000 S vom Erstgericht unbekämpft als nicht zu Recht bestehend angesehen wurde, ist nunmehr zwischen den Parteien lediglich die Berechtigung der vom Beklagten aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung per 300 000 S strittig.

Zu dieser Gegenforderung brachte der Beklagte vor, der Berater der Klägerin Ing. L habe dem Beklagten hinsichtlich der Mast der über Vermittlung der Klägerin gekauften "spezifisch pathogenfreien" Schweine (in der Folge "SPF-Schweine") mit den von der Klägerin gelieferten Futtermitteln den falschen Rat gegeben, diese Schweine bedürften keiner Impfung gegen Rotlauf; infolge der deshalb unterbliebenen Impfung seien die Schweine an Rotlauf erkrankt, und es sei dem Beklagten dadurch, daß 60 Tiere verendet seien und daß er einen erheblichen Mehraufwand an Futtermitteln gehabt habe, ein Schaden von insgesamt 300 000 S entstanden.

Die Klägerin bestritt diese Gegenforderung dem Gründe und der Höhe nach. Sie behauptete, sie bzw. ihr Berater habe dem Kläger keinen Rat erteilt, sie treffe an den Folgen einer Rotlaufepidemie im Betrieb des Beklagten kein Verschulden; der Beklagte hätte bei raschen Gegenmaßnahmen das Verenden von Tieren und merkliche Wachstumsstörungen abwenden können; er habe den Schaden selbst verschuldet.

Das Erstgericht sprach aus, daß diese Gegenforderung des Beklagten mit einem Betrag von 300 000 S zu Recht besteht.

Nach den für die Beurteilung dieser Gegenforderung wesentlichen tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes befaßt sich die Klägerin entsprechend ihrem Firmenwortlaut mit der Gewinnung und Verbreitung spezifisch pathogenfreier Schweine sowie der Erzeugung hiezu geeigneter Futtermittel. Die Österreichische Viehverwertungsgesellschaft m. b. H., an welcher die Niederösterreichische Landeslandwirtschaftskammer ebenso wie an der Klägerin mit bedeutenden Geschäftsanteilen beteiligt ist, befaßt sich mit dem Abschluß von Schweinemastverträgen, wobei beide Gesellschaften zusammenarbeiten.

Der Beklagte mietete im Jahr 1974 große Schweinestallungen zur Schweinemast in K. Er kam mit Funktionären der Viehverwertungsgesellschaft ins Gespräch, welche ihm SPF-Schweine anboten und die Stallungen des Beklagten nach deren Besichtigung für "gut" - zur Mast von SPF-Schweinen geeignet - befanden. Schon damals traf der Beklagte auch mit dem Futtermittelberater der Klägerin Ing. L zusammen, welcher die Aufgabe hatte "die Züchter" in Futtermittel- , Stallausrüstungs- und Tierhaltungsfragen zu beraten und sie auf die Besonderheiten der Aufzucht von SPF-Schweinen hinzuweisen.

In der Folge schloß der Beklagte mit der Viehverwertungsgesellschaft einen Mastvertrag ab und übernahm im Jahr 1974 insgesamt etwa 670 SPF-Schweine (Ferkel). Bei deren Auswahl und Übernahme war der "Futtermittelberater" der Klägerin Ing. L, der damals bereits als Prokurist der Klägerin in Aussicht genommen war, dem Beklagten stets behilflich. Ing. L unterhielt mit dem Beklagten insbesondere in den Wochen nach Übernahme der ersten Ferkeltranche "engen Kontakt", weil die Klägerin daran interessiert war, daß die verhältnismäßig neue Methode bei neuen Züchtern ohne Anstände abgewickelt werden würde, "wiewohl" die Klägerin damals dem Beklagten noch "keine" (nicht ständig) Futtermittel lieferte, sondern der Beklagte die Futtermittel zunächst unmittelbar bei jener Mühle bezog, bei welcher die Klägerin die von ihr gelieferten Futtermittel herstellen ließ. Bereits ab 3. Juli 1974 bezog der Beklagte allerdings auch von der Klägerin Futtermittel.

Am 29. August 1974 entschloß sich der Beklagte, durch "Vermittlung" von Ing. L mit der Klägerin einen Futtermittelbezugsvertrag "auszuhandeln" und abzuschließen, nach dessen wesentlichen Inhalt die Klägerin zur Mästung der von der Viehverwertungsgesellschaft übernommenen Schweine erforderlichen Futtermittel auf Kredit liefert, der Beklagte hingegen seine Forderungen gegen die Viehverwertungsgesellschaft aus der vereinbarten Rücklieferung der gemästeten Schweine im Ausmaß der gewährten Futtermittelkredite unwiderruflich abtritt.

Der Beklagte ließ seit 20. Juli 1974 seinen Stallbetrieb durch den Tierarzt Dr. R veterinärmedizinisch betreuen. Als Ende August/Anfang September 1974 wechselhaftes Wetter herrschte, erwog der Beklagte trotz einwandfreier Betreuung seiner Stallungen die Möglichkeit einer Rotlaufepidemie und erkundigte sich beim Tierarzt nach den Kosten einer Rotlaufimpfung, die ihm mit etwa 12 500 S bekanntgegeben wurden. Als kurz darauf Ing. L wieder einmal die Schweinezucht des Beklagten kontrollierte, bemerkte dieser, es werde ihm trotz der damit verbundenen Kostenbelastung wohl nichts übrig bleiben, als den Schweinebestand gegen Rotlauf impfen zu lassen. Ing. L beruhigte daraufhin den Beklagten und erklärte, er solle doch nicht so dumm sein, die Schweine impfen zu lassen und damit "dem Tierarzt das Geld hineinzustecken". Die SPF-Schweine seien weder gegen Rotlauf noch gegen andere Krankheiten anfällig, es bestehe keine Gefahr, daß bei seinen Schweinen Rotlauf ausbreche. Der Beklagte vertraute diesem Rat, weil er davon überzeugt war, daß Ing. L in seiner Eigenschaft als Exponent der Klägerin über die Eigenschaften der SPF-Schweine bestens Bescheid wisse, er unterließ daher eine Impfung der Schweine gegen Rotlauf.

Als der Beklagte am 25. Oktober 1974 den Tierarzt Dr. R, der bis dahin selten aufgetretene Krankheiten stets unter Kontrolle hatte, in die Stallungen rief, mußte der Tierarzt feststellen, daß faktisch alle Tiere an hochgradig septischem Rotlauf erkrankt waren. Dr. R nahm noch am gleichen Tag an 285 Tieren und am folgenden Tag an 286 Tieren eine Notimpfung vor, wodurch mit einer weiteren Impfung von zehn Tieren am 27. Oktober 1974 der gesamte Schweinebestand des Beklagten durchgeimpft war.

Die Stallungen des Beklagten waren einwandfrei betreut, seine Herde war an sich frei von besonderen Krankheiten, deren Auftreten mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist. Hiezu gehört jedoch nicht der Rotlauf, die gerade für diese Krankheit empfindlichen SPF-Schweine können vor Rotlauferkrankung nur durch Vorsorgeimpfung geschützt werden. Die Impfung wäre daher dringend zu empfehlen gewesen, zumal die größte mit der Einbringung der Futtermittel verbundene potentielle Einschleppungsgefahr nur durch aus Kostengrunden praktisch nicht durchführbare Maßnahmen unterbunden werden könnte und sich der Züchter infolge der Ubiquität des Rotlauferregers vor seinem Eindringen praktisch nicht schützen kann.

Mit dem Ausbruch der Rotlauferkrankung ist trotz ständiger Behandlung ein Verenden oder eine Notschlachtung von Tieren nicht zu verhindern, es kommt außerdem zu Gewichtsverlusten statt Gewichtszunahmen und damit zu einer erheblichen Vermehrung der Mastkosten.

Bei einem Bestand von mehr als 500 Schweinen können einzelne Tiere betreffende Krankheitserscheinungen auch bei sorgfältiger Betreuung übersehen werden. Beim Beklagten wurde nahezu der gesamte Schweinebestand von der Krankheit erfaßt, es muß daher ein hochvirulenter Bakterienstamm auf eine wenig abwehrbereite Herde gestoßen sein. Der Beklagte konnte deshalb nach Erkennen des plötzlichen Ausbruchs der hochwirksamen Epidemie nichts anderes tun, als den Tierarzt rufen.

Infolge der Rotlauferkrankung verendeten 42 Schweine, wodurch dem Beklagten ein Verlust von 80 685 S entstand. Außerdem hätte der Beklagte bei Verkauf der verendeten bzw. notgeschlachteten Tiere einen zusätzlichen Gewinn von 11 200 S erzielt, der ihm entgangen ist. Bei 496 behandelten Schweinen wurde die Mastdauer um durchschnittlich vier Wochen verlängert, der infolge zusätzlicher Fütterungskosten entstandene Schaden betrug 164 721.60 S. Der durch diese Verlängerung jeweils nicht ausnützbare Mastplatz ist mit 2.20 S pro Tier und Tag, der dadurch entstandene Nachteil daher insgesamt mit 32 736 S zu veranschlagen. Schließlich erwuchsen dem Beklagten 27 878 S an Behandlungskosten.

Bei diesem Sachverhalt führte das Erstgericht zur Gegenforderung im wesentlichen aus, zwischen den Parteien habe ein besonderes Verpflichtungsverhältnis bestanden, weil sich die Klägerin auch mit der Gewinnung und Verbreitung von SPF-Schweinen befasse, während der Beklagte mit der Aufzucht dieser Schweine erstmals konfrontiert gewesen sei und die Klägerin ihm - offenbar gerade deshalb - sofort Ing. L als Berater in Futtermittel- und Tierhaltungsfragen beigestellt habe. Die Klägerin sei daher für den von Ing. L in Erfüllung der zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsverbindungen gegebenen Rat verantwortlich. Dieser Rat sei wegen der extremen Empfindlichkeit der SPF-Schweine gegen Rotlauf vollkommen falsch gewesen, der dem Beklagten durch die Rotlaufepidemie entstandene Vermögensschaden sei durch diesen falschen Rat verursacht worden. Die Klägerin sei daher zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet, wobei ein Mitverschulden des Beklagten beim festgestellten Sachverhalt zu verneinen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht als Teilurteil das Urteil des Erstgerichtes - neben anderen Punkten - auch in Ansehung der vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemachten Gegenforderung.

Das Berufungsgericht übernahm die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und trat in Ansehung der Gegenforderung auch dessen rechtlicher Beurteilung mit der Ergänzung bei, die Klägerin hafte für den von ihrem als Gehilfen im Sinne des § 1313a ABGB anzusehenden Berater Ing. L gegebenen falschen Rat auch ohne wissentliche Schadenszufügung, weil dieser die Tierhaltung betreffende Rat im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Verpflichtungsverhältnisses erfolgt sei.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Klägerin Folge. Das angefochtene Teilurteil, welches im übrigen als nicht in Beschwerde gezogen unberührt blieb, wurde in Ansehung der Bestätigung des Ausspruches über das Zurechtbestehen der Gegenforderung des Beklagten mit 300 000 S auf gehoben. In diesem Umfang wurde auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache insoweit zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Aus der Begründung:

In rechtlicher Hinsicht ist mit den Vorinstanzen davon auszugehen, daß die Klägerin für das Verhalten des Ing. L nur auf Grund der Bestimmung des § 1313a ABGB ersatzpflichtig sein kann, weil ein bloßer Angestellter regelmäßig nicht als Organ einer Gesellschaft anzusehen ist, auch wenn hier festgestellt wurde, daß Ing. L als Prokurist der Klägerin "in Aussicht genommen war".

Voraussetzung für die Haftung gemäß § 1313a ABGB ist nach einhelliger Auffassung, daß der Erfüllungsgehilfe "in Erfüllung" und nicht bloß "gelegentlich der Erfüllung" gehandelt hat (ebenso SZ 9/168 u. v. a.; zuletzt EvBl. 1978/113). Da im erstgenannten Fall eine Heranziehung der Bestimmung des § 1300 ABGB nicht in Frage käme, weil im Fall der Erfüllung einer vertraglichen (entgeltlichen) Verpflichtung schon begrifflich keine "bloße Gefälligkeit" vorliegen kann, im letztgenannten Fall hingegen eine Haftung der Klägerin schon mangels Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 1313a ABGB zu verneinen wäre, ist hier eine Auseinandersetzung mit den die Bestimmung des § 1300 ABGB betreffenden Revisionsausführungen entbehrlich.

Beim festgestellten Sachverhalt kann den Revisionsausführungen, daß der festgestellte Rat des Ing. L vertretbar gewesen oder dieser dafür aus anderen Erwägungen nicht verantwortlich wäre, nicht gefolgt werden. Es ist vielmehr den Vorinstanzen beizutreten, daß der festgestellte Rat - "sei doch nicht so dumm ..." - objektiv eindeutig falsch war und Ing. L auf Grund seiner Funktion auch als schuldhaft angelastet werden kann.

Hingegen reichen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen aus nachstehenden Gründen zu einer verläßlichen Beurteilung der Frage der Haftung der Klägerin gemäß § 1313a ABGB nicht aus.

Falls sich ein Unternehmen mit an sich verschiedenen Tätigkeiten befaßt, jedoch vertragliche Beziehungen zu einer anderen Person nur in einem dieser Tätigkeitsbereiche bestehen, so ist ein vom Erfüllungsgehilfen dem Vertragspartner gegenüber in Ansehung eines anderen Tätigkeitsbereiches des Unternehmens gegebener Rat im Regelfall als "gelegentlich der Erfüllung" erteilt zu qualifizieren. Der Umstand, daß sich die Klägerin als Lieferant von Futtermitteln außerdem auch mit der Gewinnung und Verbreitung von SPF-Schweinen befaßt, wäre daher normalerweise gegenüber dem Beklagten als Vertragspartner in Ansehung der Abnahme ihrer Futtermittel ohne rechtliche Bedeutung.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen hatte Ing. L die Aufgabe, "die Züchter" in Futtermittel-, Stallungsausrüstungs- und Tierhaltungsfragen zu beraten, der Beklagte war jedoch Schweinemäster, also nicht Züchter im eigentlichen Sinn. Außerdem hatte er die zur Mast bestimmten Ferkel nicht etwa von der Klägerin, sondern von einer anderen Gesellschaft übernommen. Ferner schloß er mit der Klägerin erst am 29. August 1974 einen Futtermittellieferungsvertrag ab. Auf welcher rechtlichen Grundlage die von Ing. L bis dahin beim Beklagten entfaltete Tätigkeit beruhte, kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden.

Das festgestellte Interesse der Klägerin, die neue "Methode" bei "neu gewonnenen Züchtern" ohne Anstand abzuwickeln, muß zunächst dahin ergänzt werden, ob und gegebenenfalls weshalb ganz allgemein ein Interesse auch hinsichtlich des gesamten Ablaufes einer erfolgreichen Schweinemast - mit besseren Mastergebnissen als bei herkömmlichen Schweinen - bestand, zumal es durchaus denkbar wäre, daß die "Hilfe" des Ing. L bei der Auswahl der Ferkel lediglich auf Grund der festgestellten Zusammenarbeit der Klägerin mit der Ferkellieferantin erfolgte, die Klägerin also mit ihrer Hilfe direkte Vertragsbeziehungen zum Beklagten weder eingehen noch anbahnen wollte. Möglich wäre auf Grund des näher festzustellenden Interesses der Klägerin allerdings auch bereits in diesem Zeitpunkt die konkludente (§ 863 ABGB) Beistellung eines Beraters und damit das Bestehen von Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bereits ab Auslieferung der Ferkel.

Zur Beurteilung von etwaigen Rechtsbeziehungen der Parteien vor dem 29. August 1974 ist ferner von Bedeutung, welcher Art die festgestellten "engen Kontakte" des Ing. L mit dem Beklagten waren. Es wäre durchaus denkbar, daß sie in Wahrheit nur den Zweck verfolgten, den Abschluß eines ständigen Futtermittellieferungsvertrages zu erreichen, zumal der Vertrag vom 29. August 1974 nach den Feststellungen der Vorinstanzen durch "Vermittlung" von Ing. L zustande kam (der Ausdruck "Vermittlung" ist wohl nicht im eigentlichen Sinn des Wortes gemeint, da Ing. L Angestellter der Klägerin war).

Darüber hinaus wird zur verläßlichen Beurteilung der Frage, ob die Klägerin anläßlich des Abschlusses des Vertrages vom 29. August 1974, allenfalls im Zusammenhalt mit dem vorausgegangenen Verhalten, gemäß § 863 ABGB (eine ausdrückliche Verpflichtung wurde nicht behauptet) die Beratung des Beklagten in Fragen der Tierhaltung als Nebenpflicht übernahm, auch festzustellen sein, was anläßlich des Vertragsabschlusses "ausgehandelt" (gesprochen) wurde. Denn nur beim (hier konkludenten) Bestehen einer derartigen Nebenpflicht ist die Klägerin gemäß § 1313a ABGB ersatzpflichtig (vgl. JBl. 1972, 609; EvBl. 1976/213). Der Hinweis des Erstgerichtes auf die Entscheidung HS 1664 schlägt in diesem Zusammenhang deshalb nicht durch, weil eine "allgemein herrschende Übung" (welche in dieser Entscheidung in Ansehung der Erteilung von Auskünften durch Banken angenommen wurde) hier ersichtlich des von Ing. L erteilten Rates nicht einmal behauptet wurde.

Da jedoch aus den vorstehenden rechtlichen Erwägungen Feststellungsmängel vorliegen und die Rechtssache daher in Ansehung der noch offenen Gegenforderung noch nicht spruchreif ist, waren die Urteile der Vorinstanzen in diesem Punkte aufzuheben.