TE OGH 1978/7/12 10Os104/78

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1 und 2 Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4 und 129 Z. 1 StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts St. Pölten als Schöffengerichts vom 22. März 1978, GZ 19 Vr 296/78-5, den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. April 1953 geborene, zuletzt beschäftigungslose Walter A des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1 und 2

Z. 1, 128 Abs 1 Z. 4 und 129 Z. 1 StGB schuldig gesprochen, weil er in den Monaten Juli und August 1977 in Gesellschaft mit dem abgesondert verfolgten Alois B als Beteiligtem (§ 12 StGB ) in insgesamt 8 Fällen teils in Wien, teils in verschiedenen Orten in Niederösterreich Diebstähle - davon drei durch Einbruch - verübt und hiebei Diebsgut im Wert von ca. 25.000 S erbeutet hatte (Punkte 1 a - c und 2 a - e des Schuldspruchs).

Der Angeklagte läßt lediglich den Schuldspruch bezüglich eines Diebstahlsfaktums (Punkt 2 e) unbekämpft, ficht ihn aber im übrigen mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 5

und Z. 9 lit a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an.

Die Mängelrüge erweist sich als nicht stichhältig.

Das Schöffengericht hat der Verantwortung des Angeklagten, die im wesentlichen dahin geht, er habe B nur in zwei Fällen beim Abtransport von Diebsgut geholfen, wobei er in einem Fall noch gutgläubig gewesen sei, im übrigen aber habe er an den von B verübten Diebstählen nicht mitgewirkt und werde von diesem fälschlich der Teilnahme daran beschuldigt, den Glauben versagt. Das Erstgericht stützt seinen Schuldspruch vornehmlich auf die von ihm als glaubwürdig angesehene Aussage des (ursprünglichen Mitangeklagten und nach seiner Verurteilung als Zeuge vernommenen) Alois B, die es auch durch andere Verfahrensergebnisse als erhärtet ansieht und bezeichnet die gegenteilige Verantwortung des Angeklagten - unter detaillierter Darstellung von dessen Angaben vor der Gendarmerie, vor dem Untersuchungsrichter und in den beiden Hauptverhandlungen am 16. Februar 1978 und am 22. März 1978 - als äußerst widersprüchlich und daher unglaubwürdig. Wenn der Angeklagte in der Mängelrüge nunmehr behauptet, die Bezeichnung seiner Verantwortung als widersprüchlich finde keine Deckung in der Aktenlage, er habe sich vielmehr gleichlautend stets dahingehend verantwortet, bei den den Punkten 2 a und 2 e des Schuldspruchs zugrundeliegenden Diebstahlstaten anwesend gewesen zu sein, jedoch erst im letztgenannten Fall (Faktum 2 e, Diebstahl einer Kredenz zum Nachteil des Helmut C in Wien) von der Diebstahlsabsicht des Mittäters B Kenntnis erhalten zu haben, ist ihm hierauf zu erwidern, daß dieses Vorbringen selbst aktenwidrig ist. Tatsächlich hat nämlich der Angeklagte vor der Gendarmerie lediglich angegeben, B habe ihm mitgeteilt, daß er (B) Abbruchsobjekte am Land aufsuche und daraus brauchbare Gegenstände mitnehme und habe ihn (den Beschwerdeführer) aufgefordert, dabei mitzutun. Weitere Angaben vor der Gendarmerie hat der Angeklagte verweigert und sich hiezu erst nach Rücksprache mit seinem Rechtsanwalt bereit erklärt (S. 75). Vor dem Untersuchungsrichter hat der Angeklagte am 8. September 1977 (S. 203) angegeben, er habe nur einmal mit B in Grinzing eine Kredenz abgeholt, doch sei dies überhaupt kein Einbruch bzw. Diebstahl gewesen, da B ihm erklärt habe, daß es sich um eine Entrümpelung handle und er daher berechtigt sei, diese Kredenz abzuholen. In der weiteren Vernehmung am 12. September 1977 hat der Angeklagte vor dem Untersuchungsrichter nach Gegenüberstellung mit B hingegen ausgesagt, daß dieser von einer Berechtigung nichts gesagt habe und er gegen die Wegnahme dieser Kredenz Bedenken gehabt habe (Seite 205). In der (ersten) Hauptverhandlung am 16. Februar 1978 hat der Angeklagte erklärt, nur bei zwei Fakten dabei gewesen und im ersten Fall der Ansicht gewesen zu sein, daß es sich um eine reelle Angelegenheit gehandelt habe. Erst beim zweiten Mal sei er mit der Absicht hingefahren, etwas zu stehlen (Seite 190). In der (mit dem angefochtenen Urteil beendeten) Hauptverhandlung am 22. März 1978 hingegen hat sich der Angeklagte zunächst überhaupt nicht schuldig bekannt und angegeben, erst während des Abtransports vom Diebstahl erfahren zu haben (Seite 233). In der Folge hat er allerdings in dieser Hauptverhandlung ein Geständnis in Ansehung des Diebstahls von Kassetten (Seite 234; Punkt 2 c des Schuldspruchs) und von zwei Kredenzen (Seite 235; Punkte 2 a und 2 e des Schuldspruchs) abgelegt. Zutreffend hat das Erstgericht daher diese tatsächlich stets wechselnde Verantwortung des Angeklagten als äußerst widersprüchlich bezeichnet. Aber auch die weiteren Ausführungen in der Mängelrüge, nach der Aktenlage habe eine Gegenüberstellung mit B niemals stattgefunden, sodaß sich das Erstgericht auch nicht auf die hiebei erzielten Beweisergebnisse berufen könne, sind aktenwidrig. Nach der Aktenlage hat nämlich tatsächlich, wie schon erwähnt, am 12. September 1977 vor dem Untersuchungsrichter eine Gegenüberstellung des Beschuldigten mit dem Mitangeklagten B stattgefunden (Seite 205). Zudem sind der Beschwerdeführer und B in der Hauptverhandlung am 16. Februar 1978

gemeinsam als Mitangeklagte anwesend gewesen; in der gegen den Angeklagten am 22. März 1978 allein durchgeführten (neuerlichen) Hauptverhandlung ist B nach seiner eigenen Aburteilung nunmehr als Zeuge vernommen worden.

Zwangsläufig hat somit - wenigstens der Sache nach - auch in diesen beiden Hauptverhandlungen eine Konfrontierung des Angeklagten mit B stattgefunden, auf die sich zu beziehen das Erstgericht durchaus berechtigt gewesen ist.

Keine entscheidenden Umstände betrifft das weitere Vorbringen der Mängelrüge, das Erstgericht setze sich nicht damit auseinander, daß stets B allein Diebsgut zum Hehler gebracht habe und daß nach einem Bericht der Polizei weder beim Angeklagten noch bei Frau Maria A irgendwelche bedenkliche Gegenstände vorgefunden worden seien. Dies trifft auch auf einen weiteren vom Angeklagten in Ansehung des Faktums 2 c behaupteten Widerspruch in den Angaben des Mitangeklagten B zu. Der Beschwerdeführer macht geltend, daß B hiezu vor der Gendarmerie (Seite 38; unrichtig in der Nichtigkeitsbeschwerde: Seite 150 verso) behauptet habe, es sei der Beschwerdeführer gewesen, der die Kabelstecker des Autoradios heruntergezogen habe, wogegen er (B) in der Hauptverhandlung am 22. März 1978 angegeben habe, den Radioapparat selbst mitgenommen zu haben, während der Beschwerdeführer nur daneben gewesen sei (Seite 236). Auch darin ist jedoch ein Widerspruch nicht zu erblicken. B hat, in der Hauptverhandlung am 22. März 1978 als Zeuge vernommen, zunächst seine bisherigen Angaben vor der Polizei und dem Gericht aufrechterhalten und sodann - eher kursorisch - ausgesagt, daß er den Apparat mitgenommen habe. Daß der Beschwerdeführer allenfalls vorher einen Stecker heruntergezogen haben kann, steht mit dieser Aussage nicht im Widerspruch. Zudem wäre es dem in der Hauptverhandlung anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer freigestanden, durch entsprechende Fragen die näheren Umstände dieses Diebstahls zu klären.

Der Beschwerdeführer rügt weiters, daß sich das Erstgericht zur Stützung des Schuldspruchs nebst der Aussage des Zeugen B auch auf jene der Gertrude D, der damaligen Lebensgefährtin des B, berufen habe, obgleich zwischen den Aussagen dieser beiden Zeugen insoferne ein unlösbarer Widerspruch bestehe, als Gertrude D nach den Feststellungen des Erstgerichts aus Erzählungen und Gesprächen des Alois B und zwischen den beiden Männern (damit gemeint: B und der Beschwerdeführer) von der gemeinsamen Verübung von Diebstählen durch diese Kenntnis erhalten habe, während B hingegen angegeben habe, mit dem Beschwerdeführer niemals in Anwesenheit der Zeugin D Gespräche über Diebstähle geführt haben.

Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Nichtigkeit im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO

auf. Das Erstgericht hat, wie bereits ausgeführt, den Schuldspruch vornehmlich auf die Angaben des Mittäters B gestützt. Gertrude D ist selbst keine Tatzeugin, sondern hat lediglich aus Erzählungen Kenntnis davon erhalten, daß der Angeklagte und B gemeinsam Diebstähle verübten.

Die näheren Umstände über diese Gespräche sind aber keine entscheidenden Tatsachen, weshalb das Erstgericht auch nicht gehalten war, diesen bereits in der Hauptverhandlung am 16. Februar 1978 offenkundigen Widerspruch (Seite 192 und 193) von Amts wegen zu klären. Bereits damals wäre es aber dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer freigestanden, in Ansehung dieses Widerspruchs entsprechende Fragen an B und die Zeugin D zu richten. In der mit Urteil beendeten Hauptverhandlung am 22. März 1978 ist sodann wohl Alois B - nunmehr als Zeuge - erschienen und vernommen worden, nicht aber die ebenfalls neuerlich geladene Gertrude D, deren Aussage sodann einverständlich - also auch mit Zustimmung des Beschwerdeführers - verlesen wurde (Seite 239). Der Beschwerdeführer hat sich dadurch neuerlich mangels entsprechender Antragstellung der prozessualen Möglichkeit zur Aufklärung dieses Widerspruchs begeben, der aber, wie bereits erwähnt, ohnedies keine entscheidenden Tatsachen im Sinne des angerufenen Nichtigkeitsgrundes betrifft.

Die weiteren Ausführungen der Mängelrüge gehen, soweit sie sich mit der Aussage der Zeugin Jolante E befassen, schon deshalb ins Leere, weil es sich hier um eine von B und dem Beschwerdeführer mit dieser Zeugin unternommene Fahrt nach Mödling handelt, die mit keiner der vom Schuldspruch umfaßten Straftaten im Zusammenhang steht. Zusammenfassend erweist sich die Mängelrüge somit lediglich als eine im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes. Diese Ausführungen sind aber nicht zielführend und nach dem Vorgesagten offenbar unbegründet.

Nicht dem Gesetze entsprechend ausgeführt ist die auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO

gestützte Rechtsrüge. Der Beschwerdeführer moniert, daß das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen habe, in welcher Form und in welchem Ausmaß er an den einzelnen ihm zur Last gelegten Straftaten beteiligt gewesen sein solle, was aber für die Beurteilung des Schuldgehaltes seiner Taten und somit für die Strafzumessung von großer Bedeutung sei.

Da der Beschwerdeführer somit Feststellungsmängel lediglich in Ansehung von Umständen behauptet, die nur für die Strafzumessung von Bedeutung sind, bringt er mit diesem Vorbringen weder den angerufenen Nichtigkeitsgrund noch einen anderen zur Darstellung. Da diese Ausführungen nur für das Strafmaß relevante Umstände betreffen, können sie auch nur im Rahmen der Erledigung der Berufung erörtert werden. Es handelt sich aber auch bei der bei den vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes (9 0s 42/71 vom 6. Mai 1971 und 11 0s 118/72 vom 22. September 1972) um Entscheidungen über Berufungen, die nach jeweils bereits abgesondert ergangener Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden gefällt worden sind. Abgesehen davon weicht der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen von den Feststellungen des Erstgerichts ab. Dieses hat nämlich in Ansehung sämtlicher dem Angeklagten angelasteten Straftaten ausdrücklich dessen unmittelbare Mittäterschaft mit dem Diebsgenossen Alois B festgestellt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit, soweit der Beschwerdeführer den Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO geltend macht, als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs 1 Z. 2 StPO , soweit er jedoch den materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO releviert, als nicht dem Gesetze entsprechend ausgeführt gemäß dem § 285 d Abs 1 Z. 1 StPO

in Verbindung mit dem § 285 a Z. 2 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

über die Berufung des Angeklagten wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden (§ 296 Abs 3 StPO ).