TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/26 2005/21/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Robl und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Thurin, über die Beschwerde des I, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in 1060 Wien, Loquaiplatz 13/19, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Kärnten vom 25. November 2004, Zl. Fr-289/04, betreffend Zurückweisung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid vom 1. Juli 2004 erließ die Bundespolizeidirektion Klagenfurt gegen den Beschwerdeführer ein auf § 36 Abs. 2 Z 1 Fremdengesetz 1997 gestütztes unbefristetes Aufenthaltsverbot. Die Zustellung dieses Bescheides erfolgte zu Handen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers durch Hinterlegung beim zuständigen Zustellpostamt. Auf dem diesbezüglichen Rückschein ist als Abholfrist der 7. Juli 2004 angegeben.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 21. Juli 2004, zur Post gegeben am 22. Juli 2004, Berufung, die die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid als verspätet zurückwies. Zur Begründung führte sie aus, dass - ausgehend von der Zustellung des Erstbescheides am 7. Juli 2004 - die zweiwöchige Berufungsfrist am 21. Juli 2004 abgelaufen und die erst am 22. Juli 2004 zur Post gegebene Berufung daher verspätet sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, dass sein Rechtsvertreter im Zeitraum vom 5. Juli 2004 bis zum 8. Juli 2004 ortsabwesend gewesen sei und dass die Kanzlei seines Rechtsvertreters in diesem Zeitraum "nicht besetzt" gewesen sei. Da hinterlegte Sendungen gemäß § 17 Abs. 3 letzter Satz ZustellG nicht als zugestellt gelten, wenn sich ergebe, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 ZustellG wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, und die Zustellung in einem solchen Fall erst an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte, wirksam werde, könne im gegenständlichen Fall entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht davon ausgegangen werden, dass der Erstbescheid am 7. Juli 2004 rechtswirksam zugestellt worden sei.

Dieses Vorbringen ist zielführend.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde das Risiko einer Bescheidaufhebung dann zu tragen, wenn sie von der Feststellung der Versäumung der Berufungsfrist ausgeht, diese Feststellung aber dem Rechtsmittelwerber vor ihrer Entscheidung nicht vorgehalten hat (vgl. die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 257 zu § 63 AVG referierte Rechtsprechung).

Im gegenständlichen Fall hat es die belangte Behörde unterlassen, dem Beschwerdeführer das Parteiengehör zur Frage der Versäumung der Berufungsfrist einzuräumen. Mit dem genannten Beschwerdevorbringen zeigt der Beschwerdeführer die Relevanz dieses Verfahrensmangels auf. Trifft nämlich zu, dass - neben der Ortsabwesenheit des Anwalts - die Kanzlei des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 5. bis 8. Juli 2004 "nicht besetzt" war (ein Vorbringen, das nur dahingehend verstanden werden kann, dass im genannten Zeitraum keine Angestellten in der Kanzlei des Parteienvertreters anwesend gewesen seien, an die der Erstbescheid gemäß § 13 Abs. 4 ZustellG hätte zugestellt werden können), so wäre die Zustellung des Erstbescheides gemäß § 17 Abs. 3 letzter Satz ZustellG jedenfalls am 7. Juli 2004 nicht rechtswirksam geworden und die am 22. Juli 2004 eingebrachte Berufung daher nicht verspätet.

Dabei spielt der von der belangten Behörde bei der Aktenvorlage betonte Umstand, dass der Beschwerdeführer mittlerweile einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gestellt habe, keine Rolle, setzt doch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die - gegenständlich erst zu klärende - Fristversäumnis voraus.

Der angefochtene Bescheid war somit wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil einerseits die begehrte Umsatzsteuer bereits im pauschalierten Schriftsatzaufwand nach der genannten Verordnung enthalten ist und dem Beschwerdeführer andererseits bezüglich der Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG die Verfahrenshilfe gewährt wurde.

Wien, am 26. April 2005