TE OGH 1978/8/22 9Os95/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. August l978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Friedrich, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Seidl als Schriftführer in der Strafsache gegen Anton A und andere wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § l27 Abs. 1 und Abs. 2 Z l, l28 Abs. 2, l29 Z l, l30 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von den Angeklagten Anton A, Karl B und Lieselotte C gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom l4. April l978, GZ. 5 a Vr 7l7/78-45, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Ruckenbauer, Dr. Dellhorn und Dr. Rudeck sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen der Angeklagten Karl B und Lieselotte C wird Folge gegeben und es werden die über sie verhängten Freiheitsstrafen herabgesetzt, und zwar bei Karl B auf 2 l/2 (zweieinhalb) und bei Lieselotte C auf l l/2 (eineinhalb) Jahre.

Der Berufung des Angeklagten Anton A wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am l6. Februar l943 geborene Schneider Anton A und der am 27. November l948 geborene Kaminschleifer Karl B, die beide zuletzt keiner geregelten Beschäftigung nachgingen, des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § l27 Abs. 1 und Abs. 2

Z l, l28 Abs. 2, l29 Z l, l30 StGB, sowie die am 30. Mai l94l geborene Prostituierte Lieselotte C des Verbrechens der Hehlerei nach § l64 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 StGB schuldig erkannt und hiefür zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Inhaltlich des Schuldspruchs haben die Genannten in Wien, und zwar:

I./ Anton A und Karl B in Gesellschaft als Beteiligte (§ l2 StGB) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen in einem l00.000 S übersteigenden Wert anderen durch Einbruch in Geschäftslokale mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, nämlich 1. am 30. Dezember l977 dem Peter D einen Pelzmantel im Wert von 27.000 S;

2. am 3. Jänner l978 dem Karl E einen Pelzmantel im Wert von 63.000

S;

3. am 5. Jänner l978 dem Julius F zwei Pelzjacken und einen Mantel im Gesamtwert von 52.000 S;

II./ Lieselotte C am 30. Dezember l977 sowie am 3. und 5. Jänner l978 Sachen in einem l00.000 S übersteigenden Wert, die andere durch mit Strafe bedrohte Handlungen gegen fremdes Vermögen erlangt hatten, und zwar die zu I./ genannten Pelzmäntel und Jacken, durch Aufbewahren in ihrer Wohnung, Verpfänden sowie (zum Teil auch durch) geschenkweise Annahme (an sich gebracht) verheimlicht und verhandelt, wobei die mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen aus einem anderen Grund als wegen Gewerbsmäßigkeit mit einer Freiheitsstrafe bedroht ist, die fünf Jahre erreicht, und ihr die Umstände bekannt gewesen sind, die diese Strafdrohung begründen. Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten in den sie betreffenden Schuldsprüchen jeweils mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und l0 des § 28l Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde sowie in den bezüglichen Strafaussprüchen mit Berufung.

Den Nichtigkeitsbeschwerden kommt keine Berechtigung zu.

I./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Anton A:

Dieser Beschwerdeführer behauptet mit Beziehung auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und l0 des § 28l Abs. 1 StPO, daß die Urteilsfeststellung, wonach er und Karl B im Dezember l977 beschlossen, durch die Begehung von Einbruchsdiebstählen zu Geld zu kommen (und wonach sie die in der Folge tatsächlich verübten Diebstähle in der Absicht begingen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen) im Akt keine Deckung finde, weshalb es auch an den rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung mangle. Sein Vorbringen hält jedoch nach keiner Richtung hin stand. Abgesehen davon, daß sich - was allerdings für die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Gericht nicht maßgeblich ist - die Angeklagten A und B in der Hauptverhandlung im Sinne der - ihnen gewerbsmäßige Tatbegehung vorwerfenden - Anklageschrift (ON 28) uneingeschränkt schuldig bekannten (vgl. S. 205), erklärte der Beschwerdeführer diesbezüglich bereits anläßlich seiner - in der Hauptverhandlung verlesenen (vgl. S. 2l9) -

polizeilichen Einvernahme, Ende des Jahres l977 mit Rücksicht auf seine (durch Beschäftigungslosigkeit bedingten) finanziellen Schwierigkeiten mit Karl B übereingekommen zu sein, Einbruchsdiebstähle zu begehen, um zu Geld zu kommen (vgl. S. 53). In der Hauptverhandlung gab er dazu ergänzend an, gegenüber Lieselotte C anläßlich der übergabe des ersten gestohlenen Pelzmantels geäußert zu haben, er 'bekomme noch mehrere' (vgl. S. 207), wobei er - diese öußerung begründend - ferner bemerkte, er habe das zu C gesagt, weil er 'vorausplanen' wollte (vgl. S. 209), was gleichfalls auf die Absicht weiterer (wiederkehrender) Tatverübung hindeutet.

Davon, daß die bemängelte Feststellung im Akt keine Deckung fände, kann somit schon im Hinblick auf die eigenen Angaben des Beschwerdeführers keine Rede sein.

Nimmt man hinzu, daß der Beschwerdeführer und Kal B zuletzt keiner geregelten Beschäftigung nachgingen, daß sie mehrmals (Pelzwaren-)Diebstähle verübten, den Großteil der Diebsbeute verwerteten, den Erlös zur Bestreitung ihrer Bedürfnisse verwendeten und ihr (mithin auf wiederkehrende Begehung berechnetes) Treiben nach den in freier Beweiswürdigung getroffenen Urteilsfeststellungen schließlich nur (unfreiwillig) beendeten, weil sie beim Versuch, die letzten Beutestücke aus dem Einbruch vom 5. Jänner l978 zu verkaufen, festgenommen wurden (vgl. S. 229, 230), dann muß die (auch ausreichend begründete) Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung im Sinne des § l30 StGB zunächst in tatsachenmäßiger Hinsicht als durchaus den Verfahrensergebnissen und der Aktenlage entsprechend bezeichnet werden. Darüber hinaus erfolgte diese Annahme aber mit Rücksicht auf die im Urteil erwähnten persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sowie auf sein Gesamtverhalten vor und zwischen den Anlaßtaten (S. 227 d. A) und im Hinblick auf die Begehungsart und die Begleitumstände der urteilsgegenständlichen Taten (vgl. EvBl. l976/274 u.a.) auch in rechtlicher Beziehung fehlerfrei.

II./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl B:

Dieser Beschwerdeführer wendet sich unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 28l Abs. 1 Z 5 StPO dagegen, daß im angefochtenen Urteil im Rahmen der bei der Strafbemessung angestellten Erwägungen ohne nähere Begründung ausgeführt wird, die bisher über ihn verhängten Freiheitsstrafen seien ohne Wirkung geblieben.

Damit zeigt er jedoch keinen Begründungsmangel im Sinne des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes auf. Denn der bemängelte Urteilsausspruch betrifft keine entscheidenden Tatsachen; als entscheidend gemäß der zitierten Gesetzesstelle sind nämlich nur Tatsachen anzusehen, die entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz (also auf die rechtliche Beurteilung) oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß üben. Keines von beiden trifft hier zu. Die Mängelrüge muß daher von vornherein versagen. Es geht aber auch die Rechtsrüge fehl, mit der der Beschwerdeführer unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 28l Abs. 1 Z l0 StPO das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung im Sinne des § l30 StGB bekämpft. In dieser Beziehung kann zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die bei Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Anton A gemachten Ausführungen verwiesen werden, die weitgehend auch beim Angeklagten Karl B zum Tragen kommen.

Soweit jedoch der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des § l30 (70) StGB könne ihm deshalb nicht angelastet werden, weil er sich seit seiner letzten Verurteilung längere Zeit hindurch wohlverhalten und nur unter dem Einfluß eines Dritten neue Straftaten begangen habe, ist ihm entgegenzuhalten, daß es auf die Intervalle zwischen allfälligen Vorverurteilungen und den Anlaßtaten ebensowenig ankommt wie auf die Zeitabschnitte zwischen den (einzelnen) Anlaßtaten selbst (vgl. ÖJZ-LSK l977/365). Entscheidend ist nur die Tendenz, die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme (in der Bedeutung eines wiederkehrenden Mittelzuflusses) zu verschaffen, wobei das Gericht über diese Absicht zwar unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Täters abzusprechen hat (vgl. EvBl. l976/274), dieselbe aber an sich auch bei einem Delinquenten gegeben sein kann, der vor den Anlaßtaten überhaupt noch nie straffällig geworden war.

Da das Erstgericht im vorliegenden Fall sohin die beschriebene (gewerbsmäßige) Tendenz des Beschwerdeführers B in rechtlicher Beziehung aus dessen Beschäftigungslosigkeit, aus der mehrfachen Begehung gleichartiger Taten - an denen sich der (keineswegs nur unter dem Einfluß Dritter handelnde) Beschwerdeführer übrigens nach den (auch insoweit durch die Verfahrensergebnisse gedeckten) Urteilsfeststellungen sehr aktiv beteiligte -, weiters aus der Art der Verwertung und Verteilung der Diebsbeute (bzw. der Erlöse) und insbesondere auch aus dem Umstand, daß weitere Diebstähle nur auf Grund seiner und seiner Komplizen Festnahme unterblieben (vgl. S. 229, 230), frei von Rechtsirrtum ableiten konnte, erweist sich somit auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl B als zur Gänze unbegründet.

III./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Lieselotte C:

Diese Beschwerdeführerin wirft dem angefochtenen Urteil in Ausführung des von ihr zunächst geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes nach § 28l Abs. 1 Z 5 StPO vor, es sei unzureichend und nicht schlüssig begründet.

Mit der Behauptung, ihre vom Erstgericht als unglaubwürdig abgelehnte Verantwortung werde durch die im angefochtenen Urteil dagegen ins Treffen geführten Argumente nicht zwingend widerlegt, weil auch gegenteilige Schlußfolgerungen möglich wären, macht sie allerdings keinen formalen Begründungsmangel geltend, wie er zur Herstellung des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes erforderlich ist. In ihr bekämpft sie nämlich solcherart nicht die Schlüssigkeit der erstgerichtlichen Argumentation, sondern (in im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise) nur die freie Beweiswürdigung des Erstgerichtes, das die Beweismittel gemäß § 258 Abs. 2 StPO auf ihre Glaubwürdigkeit und Beweiskraft nicht nur einzeln, sondern auch in ihrem inneren Zusammenhang sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen hat und sich im vorliegenden Fall in diesem Sinne ohnedies ausführlich mit der Verantwortung der Beschwerdeführerin auseinandersetzte und in lebensnaher Weise begründete, warum es ihrer Darstellung den Glauben versagte. Auf die Behauptung aber, daß aus den vorliegenden Umständen auch andere Schlüsse gezogen werden könnten, kann der Nichtigkeitsgrund des § 28l Abs. 1 Z 5 StPO nicht gestützt werden.

Zuletzt versagt aber auch die - ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund der Z l0 (sachlich Z ll) des § 28l Abs. 1 StPO gestützte - Rechtsrüge, mit der die Beschwerdeführerin behauptet, die (strafsatzbestimmende) Qualifikation nach § l64 Abs. 3 StGB hätte ihr nicht angelastet werden dürfen, weil das Erstgericht davon ausging, daß sie den Wert des Diebsgutes und dessen Herkunft aus Einbruchsdiebstählen nur mit Eventualvorsatz (§ 5 Abs. 1 StGB) bedachte, wogegen aus dem in der erwähnten Gesetzesbestimmung verwendeten Wort 'bekannt' abgeleitet werden müsse, daß insoweit Wissentlichkeit (§ 5 Abs. 3 StGB) erforderlich sei. Denn bekannt ist dem Täter ein Umstand nicht erst, wenn er ihn für 'gewiß', sondern schon, wenn er ihn auch nur für möglich hält; das (nur) im zweiten Satz des § l64 Abs. 3 StGB verwendete Wort 'bekannt' hat daher entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung nicht die Bedeutung von 'wissen' oder 'wissentlich' (vgl. Foregger-Serini2, StGB, Erläuterungen V. zu § l64, S. 296). Auch für das Bekanntsein der im zweiten Satz des § l64 Abs. 3 StGB umschriebenen (strafsatzerhöhenden) Umstände - vorliegend der Herkunft der verhehlten Sachen aus Einbruchsdiebstählen -

genügt sohin (einfacher) und damit auch bedingter Vorsatz i.S. des § 5 Abs. 1 StGB (vgl. ÖJZ-LSK l978/l89);

(qualifizierter) Vorsatz nach § 5 Abs. 3 (Wissentlichkeit) ist dafür keineswegs notwendig.

Es war demnach über die Nichtigkeitsbeschwerden spruchgemäß zu entscheiden.

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten Anton A und Karl B nach § l28 Abs. 2 StGB zu Freiheitsstrafen, und zwar Anton A in der Dauer von 4

(vier) Jahren und Karl B in der Dauer von 3 (drei) Jahren. über Lieselotte C verhängte es nach § l64

Abs. 3 StGB 2 (zwei) Jahre Freiheitsstrafe. Dabei nahm es bei allen Angeklagten als erschwerend die Wiederholung der strafbaren Handlungen, die mehrfache Qualifikation und die einschlägigen Vorstrafen an. Als mildernd hingegen die teilweise Zustandebringung des Diebsgutes sowie bei den Angeklagten Anton A und Karl B auch deren Geständnis.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten eine Strafherabsetzung an.

Nur die Berufungen des Karl B und der Lieselotte C sind begründet. Ausgehend von den vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen erweisen sich die über diese beiden Angeklagten verhängten Strafen als überhöht. Bei B fällt ins Gewicht, daß er eher in relativ untergeordneter Weise bei den strafbaren Handlungen mitgewirkt und auch weit weniger Vorstrafen aufzuweisen hat, als der führend an den nunmehrigen Straftaten beteiligte (Mit-)Angeklagte Anton A.

Die Angeklagte C hinwiederum stand einerseits offenkundig unter dem Einfluß des Angeklagten A und hat anderseits bisher als höchste Strafe eine solche in der Dauer von 8 Monaten erlitten, sodaß es auch von der Täterpersönlichkeit her zur Erreichung des Strafzwecks wohl keiner so strengen Strafe bedarf wie der vom Schöffengericht für nötig befundenen.

Unter den aufgezeigten Umständen erachtete der Oberste Gerichtshof bei den genannten zwei Angeklagten eine Herabsetzung der vom Erstgericht ausgesprochenen Strafen auf das aus dem Spruch ersichtliche Ausmaß für vertretbar.

Kein Erfolg konnte hingegen der Berufung des Angeklagten Anton A beschieden sein, dem nicht nur - wie bereits erwähnt - bei den Straftaten führend in Erscheinung trat, sondern vielmehr außerdem wegen ein durch sechzehn Vorstrafen großteils auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten besonders getrübtes Vorleben aufweist. Die vom Erstgericht verhängte Strafe entspricht auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes dem Schuld-wie Unrechtsgehalt seiner Taten und trägt eben überdies seiner Täterpersönlichkeit entsprechend Rechnung.

Sorgepflichten sind - entgegen der von ihm vertretenen Auffassung - nach geltendem Recht bei der Ausmessung von Freiheitsstrafen nicht zu berücksichtigen und vermögen eine Verkürzung keineswegs zu rechtfertigen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die angeführte Gesetzesstelle.