TE OGH 1978/9/6 10Os147/78

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Neutzler und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich, Dr. Bernardini, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hammer als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengerichtes vom 2.August 1978, GZ. 7 Vr 257/78- 29, den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten an das Oberlandesgericht Wien weitergeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17.Juni 1939 geborene beschäftigungslose Walter A des Verbrechens des Diebstahls nach den § 127 Abs. 1, 128

Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 2 StGB. und des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB. schuldig erkannt. Das Gericht verhängte über ihn hiefür nach dem § 129 StGB. unter Bedachtnahme auf § 28 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren und ordnete gemäß dem § 23 StGB. die Unterbringung des Angeklagten in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter an. Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung.

Mit den als 'Nichtigkeitsbeschwerde' bezeichneten Ausführungen bekämpft der Angeklagte nur die Anwendung der vorbeugenden Maßnahme. Gestützt auf § 281 Abs. 1 Z. 11

StPO. führt er aus, daß die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Z. 3 StGB. bei ihm nicht gegeben seien, weil er weder als Hangtäter noch als Berufskrimineller angesehen werden könne.

Mit diesem Vorbringen macht der Beschwerdeführer jedoch keine Nichtigkeit des Urteils geltend, denn er wendet sich lediglich gegen die Gefährlichkeitsprognose des Erstgerichtes im Sinne des § 23 Abs. 1 Z. 3 StGB. Wie der Oberste Gerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, kann die Anordnung einer Maßnahme nach § 23 StGB. nur in Ansehung der Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Z. 1 und 2 StGB. aus dem Grunde des § 281 Abs. 1 Z. 11 (bzw. § 345 Abs. 1 Z. 13) StPO. mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn das Gericht durch die Entscheidung über diese vorbeugende Maßnahme seine Befugnisse überschritten hat.

Eine solche Überschreitung kommt aber nur im Zusammenhang mit jenen Anordnungen in Betracht, die dem richterlichen Ermessen keinen Spielraum lassen (EvBl. 1978/96; JBl. 1978

S. 216 u.a.). Hingegen ist die Frage der Beurteilung der Gefährlichkeit nach § 23 Abs. 1 Z. 3 StGB. - trotz der gemäß § 439 Abs. 2 StPO. bei sonstiger Nichtigkeit gebotenen Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Gebiet der Psychiatrie - letztlich allein dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben. Ein derartiger Ausspruch kann daher ausschließlich mit Berufung angefochten werden. Die als Nichtigkeitsbeschwerde deklarierten Rechtsmittelausführungen sind, weil sie nur die Frage nach den Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Z. 3 StGB. aufwerfen, sachlich als Berufung zu werten. Mangels Darstellung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes hätte die vom Angeklagten angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde, die der Sache nach als Berufung ausgeführt wurde, schon vom Erstgericht gemäß den § 285 a Z. 2, 285 b Abs. 1

StPO. zurückgewiesen und nach Rechtskraft des bezüglichen Beschlusses die Berufung mit den Akten dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung vorgelegt werden sollen. Da dies nicht geschehen ist, war die Beschwerde nunmehr durch den Obersten Gerichtshof als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen und in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs. 6 StPO. die Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Wien zu überlassen (vgl. SSt. 43/27; RiZ.

1973/106; EvBl. 1974/179 u.a.).