TE OGH 1978/9/12 11Os92/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. September 1978

unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Schneider, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Goldmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Alois A wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB über die von dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. Februar 1978, GZ 7 Vr 479/76-141, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Ungeringer, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Beide Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17. Dezember 1929 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Hilfsarbeiter Alois A des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmässigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 und 15 StGB schuldig erkannt, weil er gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Schilling übersteigenden Wert nachstehend angeführten Personen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegnahm bzw. wegzunehmen versuchte, und zwar:

l) am 18. August 1970 in Golling dem Johann B eine Motorsäge im Wert von rund 5.000 S, 2) am 8. Februar 1975 in Pruggern dem Franz C eine Stampiglie unbekannten Wertes durch Einsteigen in dessen Gastlokal,

3) am 27. Februar 1975 in St. Martin am Grimming der Josefine D eine Stampiglie, eine Kellnerbrieftasche im Wert von rund 400 S und 500 S Bargeld sowie dem Reinhold E Zigaretten im Wert von rund 2.000 S durch Einsteigen in das Gasthaus des letzteren, 4) in der Nacht zum 31. Jänner 1977 in Hinterstoder dem Karl F ein Goldkreuz mit eingelegtem Rubin samt Kettchen im Wert von rund 9.000 S, ein Silberhalsketterl mit zwei Hirschgrandl in Goldfassung im Wert von l.000 S, 7 Flaschen Whisky, eine Flasche Scharlachberg und 110 Packungen Zigaretten im Gesamtwert von rund 3.900 S sowie zwei Kindersparbüchsen mit l.200 S Bargeld durch Einsteigen in das Gastlokal des Karl F, 5) in der Nacht zum 31. Jänner 1977 in Vorderstoder dem Franz G einen Schalthebelknopf im Wert von 150 S durch Einsteigen, 6) in der Nacht zum 31. Jänner 1977 in Klaus der Hedwig H durch Einsteigen und Aufbrechen einer Schreibtischlade 410

S und 21 DM Bargeld sowie 10

Stangen Zigaretten im Wert von 1.400 S, 7) in der Nacht zum 1. Februar 1977 in Spittal am Phyrn durch Einsteigen in das Haus des Johann I, wobei es beim Versuch geblieben ist, 8) in der Nacht zum 1. Februar 1977 in St. Pankratz der Stefanie J eine Flasche Eierlikör und eine Flasche Whisky unbekannten Wertes, 9) am 16. März 1977 in Peterskirchen dem Johann K eine Traktorbatterie im Werte von 1.600 S und eine Motorsäge im Wert von 3.400 S durch Einsteigen in den Keller, 10) am 16. März 1977 in Peterskirchen durch Einsteigen in das Kaufgeschäft der Theresia M, wobei es beim Versuch geblieben ist, 11) in der Nacht zum 16. März 1977 (in Hohenzell) durch Einsteigen in die Garage des Matthias N, wobei es gleichfalls beim Versuch geblieben ist.

Hiefür wurde Alois A nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 20 Monaten verurteilt. Von der Anschuldigung, noch eine Reihe weiterer Diebstähle begangen zu haben, wurde Alois A gemäß dem § 259 Z 3 StPO, in einem Fall auch gemäß dem § 259 Z 2 StPO, freigesprochen.

Der Teilfreispruch erwuchs in Rechtskraft.

Gegen den Schuldspruch richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft, von denen ersterer seine Verurteilung zu den Punkten 4 bis 11 des Schuldspruches sowie die Annahme gewerbsmäßigen Diebstahls nach § 130 StGB, letztere hingegen die Beurteilung als gewerbsmäßigen Diebstahl nur im Sinne des ersten Satzes des § 130 StGB anstatt nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung und sohin die Anwendung des ersten Strafsatzes des § 130 StGB an Stelle des (höheren) zweiten Strafsatzes bekämpft. Den Ausspruch über die Strafe fechten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte mit Berufung an.

A) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alois A:

Dieser macht die Nichtigkeitsgründe der Ziffern 4, 5 und '9 lit a' des § 281 Abs 1 StPO geltend.

Als Verfahrensmangel im Sinne des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes rügt der Beschwerdeführer die Ablehnung der in der Hauptverhandlung von seinem Verteidiger gestellten Beweisanträge auf Beischaffung der Erhebungsakten über die wegen im Raum Schladming und Leoben begangener Einbruchsdiebstähle durchgeführten Erhebungen zum Beweis dafür, daß dort die gleichen Schuhspuren wie beim größten Teil der dem Angeklagten zur Last gelegten Fakten festgestellt worden seien, sich aber aus sonstigen Tatumständen ergebe, daß der Angeklagte nicht als Täter in Frage komme, Beischaffung der Turnschuhe des Angeklagten und der Gipsabdrücke sowie Einvernahme eines Sachverständigen zum Beweis dafür, daß aus den vorgefundenen Schuhabdruckspuren im Gegensatz zu dem im Akt erliegenden Befund kein sicherer Hinweis darauf abzuleiten sei, daß die betreffenden Spuren von den sichergestellten Turnschuhen des Angeklagten herrührten, sowie zum Beweis dafür, daß die vom Zeugen Strasser geschilderte Beschädigung der Gipsabdruckspuren keine Merkmale betroffen habe, die für die sichergestellten Turnschuhe des Angeklagten charakteristisch sind, und Vernehmung eines Sachverständigen aus dem Kraftfahrzeugfach zum Beweis dafür, daß die sichergestellten Reifenabdruckspuren nicht vom PKW des Angeklagten stammen können, weil die von diesem PKW gemachten Reifenabdrücke eine wesentlich breitere Profiltiefe aufwiesen (Seiten 82-83/III. Bd.).

Diese Beweisanträge wurden vom Erstgericht mit der Begründung abgelehnt, daß die im gegenständlichen Verfahren sichergestellten Schuhspuren keine völlig eindeutigen Schlüsse zulassen, weshalb auch ein Vergleich (mit anderen Schuhspuren) keine eindeutigen Erkenntnisse bringen würde, und eine Untersuchung der Reifen nicht möglich sei, weil dieselben nicht mehr zur Verfügung stehen (Seiten 84-85/III. Bd.).

Die Verfahrensrüge ist nicht gerechtfertigt.

Zutreffend wird in den Gründen des angefochtenen Urteils in Einklang mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens dargelegt, daß die an verschiedenen Tatorten gesicherten Fußspuren keine eindeutigen Schlüsse zulassen und anderswo vorgefundene ähnliche Spuren sowohl vom Angeklagten als auch von einem anderen Täter stammen könnten (Seiten 107 und 112/III. Bd.). Hinzu kommt noch, daß von der Verteidigung im Beweisantrag keineswegs aufgezeigt wurde, aus welchen (konkreten) Tatumständen sich hätte ergeben sollen, daß der Angeklagte in den anderen Fällen nicht als Täter in Frage kam, und es sich bei der beantragten Beischaffung von Erhebungsakten sohin lediglich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis gehandelt haben würde.

Auch bedurfte es nicht der Beiziehung eines Sachverständigen um klarzustellen, daß aus den (in Peterskirchen) vorgefundenen Schuhabdrücken kein sicherer Hinweis auf deren Herkunft von den sichergestellten Turnschuhen des Angeklagten abzuleiten ist, weil der den Urteilsfeststellungen zugrunde gelegte Untersuchungsbefund ebenfalls nur von großer Wahrscheinlichkeit spricht (Seiten 593/I. Band und 109/III. Bd.). Daß die betreffende Spur (mit Sicherheit) nicht vom Angeklagten stamme, war nicht Beweisthema (Seite 83/III. Bd.).

Ob die (in Vorderstoder) gesicherten Reifenabdrücke (Seiten 277-279, 449/I. Bd.) von den am PKW des Angeklagten montiert gewesenen (Michelin-)Reifen (Seiten 339, 455/I. Bd.) herrührten, kann dahingestellt bleiben, weil das Erstgericht den betreffenden Schuldspruch (Fakten 4 bis 8) ohnehin nicht auf diesen Umstand, sondern auf eine Reihe von Indizien, unter anderem darauf stützt, daß etwa um die Tatzeit in Nähe der Tatorte von mehreren Personen ein dem PKW des Angeklagten gleichendes Fahrzeug gesehen und vom Zeugen Josef O sogar dessen Kennzeichennummer notiert worden war (Seiten 105-106/III. Bd.).

Zudem übersieht der Beschwerdeführer, daß das erkennende Gericht die Beweismittel nicht nur einzeln, sondern auch in ihrem inneren Zusammenhang auf ihre Glaubwürdigkeit und Beweiskraft zu prüfen hat (§ 258 Abs 2 StPO) und daß das Gericht auf Grund denkrichtiger Schlußfolgerungen aus erwiesenen Tatsachen auch zur überzeugung von der Richtigkeit weiterer Tatsachen kommen und diese somit gleichfalls als erwiesen ansehen kann.

Ebendies hat das Erstgericht getan; es ist auch der ihm obliegenden Begründungspflicht nachgekommen.

Daß dem Erstgericht dabei ein logischer Fehler unterlaufen wäre, wird vom Beschwerdeführer gar nicht behauptet.

Insoweit dieser aber bei Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO Verfahrensergebnisse aus dem Zusammenhang nimmt und deren Verläßlichkeit und Glaubwürdigkeit bestreitet, bringt er weder den geltendgemachten noch einen anderen Nichtigkeitsgrund zur gesetzmäßigen Darstellung, sondern bekämpft lediglich in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung.

Auch in bezug auf den Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Diebstahls (§ 130 StGB) sind weder der vom Angeklagten gerügte Rechtsirrtum noch die von ihm geltend gemachten Begründungsmängel gegeben. Nach der Legaldefinition des § 70 StGB begeht eine strafbare Handlung gewerbsmäßig, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der Täter muß darauf abzielen, sich durch wiederholte strafbare Handlungen des gleichen Deliktstypus eine durch längere Zeit wirksame Einnahmsquelle zu verschaffen, welche zwar nicht die einzige, aber doch eine Zielsetzung der bereits begangenen und der zukünftigen Delikte sein muß (EBRV 1971, 183). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann die mehrmalige Verübung gleichartiger auf Bereicherungsvorsatz beruhender Delikte sehr wohl ein Indiz für gewerbsmäßiges Handeln darstellen, sofern daraus unter Berücksichtigung aller Begleit- und Nebenumstände eine Gewerbsmäßigkeit als solche kennzeichnende, auf wiederkehrende Einnahmen zielende innere Tendenz des Täters, die zum charakterologischen Schuldelement zählt (Nowakowski 81; Rittler2 I 228 FN 3, 333, II 22 FN 26) und ein zusätzliches, die besondere Gefährlichkeit des Täters unterstreichendes und prägendes subjektives Merkmal bildet (RZ 1973/ 154), erschlossen werden kann, wofür unter Umständen sogar schon

eine einzige Tat genügen könnte (vgl. u.a. 13 Os 9/73, 9 Os 159/73; Leukauf-Steininger 378).

Dem Wesen eines charakterologischen Schuldelements entsprechend, setzt die Annahme gewerbsmäßiger Begehung zwar voraus, daß sich die einzelne Tat als Ausfluß einer dem Täter innewohnenden, auf Verschaffung einer fortlaufenden Einnahme durch wiederkehrende Begehung solcher Taten abzielenden Tendenz darstellt, doch ist dazu keineswegs erforderlich, daß der Täter sich im Zeitpunkt der Tatausführung jeweils die Umstände vor Augen hält, die sein Handeln als gewerbsmäßig qualifizieren.

Auch ist es für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit bedeutungslos, ob die Einkünfte aus der wiederkehrenden Tatverübung die Lebenshaltungskosten des Täters zur Gänze, zu einem wesentlichen Teil oder bloß zu einem geringen Teil decken sollen und ob der Täter auf die fortlaufende Einnahme aus dem deliktischen Verhalten angewiesen ist, um seinen Unterhalt bestreiten zu können (ÖJZ-LSK 1976/191). Das Verhältnis zwischen sonstigen Einkünften und dem aus Straftaten erstrebten Einkommen braucht nicht berücksichtigt zu werden, zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit genügt schon das Anstreben eines laufenden Zuschusses zum sonstigen Einkommen des Täters (SSt 37/19; EvBl 1976/274; Leukauf-Steininger 378), sofern das kriminelle

Nebeneinkommen die Bagatellgrenze übersteigt (ÖJZ-LSK 1975/139). Die auf wiederkehrende Einnahme zielende innere Tendenz des Täters wird auch durch wiederholte Zueignung von Sachwerten, die unmittelbar der Befriedigung von Lebensbedürfnissen dienen, indiziert; ob der Täter diese (wegen ihres Gebrauchswertes eine Einkommensquelle bildenden) Sachwerte veräußern oder für sich verwenden wollte, ist für die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit ohne Bedeutung (ÖJZ-LSK 1977/8). Dem Einwand des Beschwerdeführers, er sei 'eher der Typ des Sammlers', ist entgegenzuhalten, daß vom Diebsgut nur noch eine Motorsäge, eine Stampiglie und eine Traktorbatterie (ON 28 und ON 68) sichergestellt wurden. Daraus, daß Alois A, der in den Jahren 1970

und 1971 auch zahlreiche Diebstähle in der Bundesrepublik Deutschland verübt und sich damit verantwortet hatte, es sei ihm das Einkommen seiner Ehefrau schon damals zu gering gewesen, allein von Ende Jänner bis Mitte März 1977 neuerlich acht Diebstähle und Diebstahlsversuche beging, bei denen er Bargeld und Sachwerte im Betrage von über 22.000 S erbeutete, konnte das Erstgericht ohne Rechtsirrtum schließen, daß die Absicht des Angeklagten dahin gegangen war, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahmsquelle zu verschaffen, zumal der Angeklagte keiner geregelten Arbeit nachging, für Frau und drei Kinder zu sorgen hatte und sich, obwohl auch seine Frau nur 6.000 S verdiente, den 'Luxus' von zeitweise mehreren Autos, neuwertiger Küchengeräte, eines Fernsehapparates und einer Kamera um 2.800 S leisten konnte (Seite 111/III. Bd.).

Der weitere Einwand des Beschwerdeführers, das Einkommen seiner Frau habe zur Gänze den Ehegatten zur Verfügung gestanden, die Kinder steuerten nunmehr ihrerseits zum Unterhalt der Familie bei, steht mit der Aktenlage nicht in Einklang, weil der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben für drei Kinder im Alter von (nunmehr) 8, 10 und 13 Jahren zu sorgen hat (Seiten 163/I. Bd. und 6/III. Bd.). Im übrigen stellt sich auch das die Qualifikation nach dem § 130 StGB betreffende Beschwerdevorbringen nur als eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige und solcherart unbeachtliche Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung dar. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

B) Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Die Anklagebehörde zielt mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde - unter Anrufung der 'Z 10 und 11' des § 281 Abs 1 StPO - auf die Annahme der Deliktsqualifikation nach dem zweiten Satz des § 130 StGB ab.

In der Beschwerde wird ausgeführt, Alois A habe mit Ausnahme des Faktums 1 sämtliche ihm zur Last fallenden Diebstähle durch Einsteigen und in der Mehrzahl der Fälle überdies durch Aufbrechen eines Behältnisses begangen und habe auch schon früher ausschließlich nach § 129 Z 1 StGB qualifizierte Einsteig- oder Einbruchsdiebstähle verübt. Die Feststellung, eine Absicht des Angeklagten, qualifizierte Diebstähle im Sinne des § 129 StGB zu begehen, könne nicht nachgewiesen werden, stehe daher mit dem Akteninhalt in Widerspruch.

Richtigerweise hätte das Erstgericht feststellen müssen, Alois A habe die Absicht gehabt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einsteigdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen; demgemäß wären die Taten unter den zweiten Satz des § 130 StGB zu subsumieren gewesen.

Mit diesem Vorbringen wird jedoch der geltend gemachte Rechtsirrtum nicht aufgezeigt.

Die von der Staatsanwaltschaft angestrebte Qualifikation hat nämlich zu verantworten, wer einen schweren Diebstahl (§ 128 StGB) oder einen Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen (§ 129 StGB) in der Absicht begeht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die Annahme gewerbsmäßig begangenen schweren Diebstahls oder Diebstahls durch Einbruch oder mit Waffen setzt somit voraus, daß der Täter bereits mindestens eine nach den §§ 128 oder 129 StGB qualifizierte Einzeltat begangen hat und seine Abicht dabei auf eine wiederholte Begehung von Taten gerichtet gewesen ist, die ebenfalls entweder für sich allein als schwere Diebstähle oder als Diebstahl durch Einbruch oder mit Waffen zu beurteilen wären (9 Os 144/77, 12 Os 158/77).

Der Anklagebehörde ist zwar darin beizupflichten, daß die Frage der Gewerbsmäßigkeit und somit auch die Frage der unter den ersten oder unter den zweiten Satz des § 130 StGB vorzunehmenden Subsumtion nach dem Gesamtverhalten des Täters nicht nur zur Tatzeit, sondern auch vor und nach der Tat zu beurteilen ist (EvBl 1976/122). Daraus ist jedoch für die Rechtsrüge der Staatsanwaltschaft, die sich auf einen Vergleich der vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen mit dem darauf anzuwendenden Strafgesetz zu beschränkten hat, nichts zu gewinnen. Denn das Erstgericht hat lediglich als erwiesen angenommen, daß der Angeklagte die Absicht hatte, weiterhin Diebstähle zu Erwerbszwecken zu begehen, nicht aber, daß es ihm dabei gerade auf schweren Diebstahl oder Einbruchsdiebstahl angekommen wäre, und hat in diesem Zusammenhang ohnehin in Betracht gezogen, daß der Angeklagte mehrere solcher Diebstähle begangen hat (Seite 111/III. Bd.).

Mithin war auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

C) Zu den Berufungen:

Wie schon ausgeführt, verhängte das Schöffengericht über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB eine Freiheitsstrafe von zwanzig Monaten.

Bei der Strafbemessung berücksichtigte es als erschwerend: die Begehung einer großen Zahl von strafbaren Handlungen der selben Art, die massiven, auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorverurteilungen, den raschen Rückfall und die mehrfache Qualifikation zum Verbrechen; hingegen wertete es als mildernd: die teilweise objektive Schadensgutmachung und den Umstand, daß es zum Teil beim Versuch geblieben ist.

Während die Staatsanwaltschaft mit der Behauptung, die Strafe sei wesentlich zu niedrig bemessen, eine Erhöhung der Freiheitsstrafe anstrebt - die (auch im Rahmen der Berufung angestellten) Erörterungen über eine Strafausmessung nach dem zweiten Strafsatz des § 130

StGB gehen ins Leere -, begehrt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe. Er verweist auf 'die zwischenzeitlich stattgefundenen Verurteilungen' und behauptet, wegen einer verkrüppelten Hand und seiner Vorstrafen keinen Arbeitsplatz zu finden.

Keiner der Berufungen kommt Berechtigung zu.

Richtig ist zwar, daß der Tatwiederholung bei - wie vorliegendenfalls angenommener - gewerbsmäßiger Tatbegehung in der Regel keine erschwerende Bedeutung zukommt (ÖJZ-LSK 1975/211). Hingegen sind - entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft - die einschlägigen Vorstrafen sowie der rasche Rückfall, die sich ja auf andere als die vom Ausspruch der Gewerbsmäßigkeit des Verhaltens des Angeklagten umfaßten Taten beziehen, als erschwerende Umstände zu werten. Ungeachtet dessen erscheint die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe der persönlichkeits- und tatbezogenen Schuld (§ 32 Abs 1 StGB) entsprechend. Auf 'zwischenzeitlich' erfolgte (vier) Verurteilungen, zuletzt durch das Amtsgericht Traunstein am 22. Jänner 1976 (vgl. dazu Punkte 18 bis 21 der Strafregisterauskunft) war mit Rücksicht auf die Tatzeiten der Schuldspruchfakten zwischen 18. August 1970

und 16. März 1977 weder nach den Bestimmungen der §§ 31, 40 StGB noch nach den sich aus den Vorschriften der §§ 32 und 34 StGB ergebenden Grundsätzen Rücksicht zu nehmen. Von einer als mildernd wirkenden Notlage des Angeklagten, der immerhin fähig war, mit seiner 'verkrüppelten' Hand schwierige Einbruchsdiebstähle zu begehen, kann keine Rede sein.

Aus den dargelegten Gründen war daher beiden Berufungen ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruche angeführte Gesetzesstelle.