TE OGH 1978/9/21 12Os104/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.September 1978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Seidl als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A wegen des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 (§ 15, 269 Abs. 1, erster Anwendungsfall) StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 16.März 1978, GZ. 17 Vr 2282/77-23, erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Freyborn, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten gemäß § 287 Abs. 1 StGB verhängte Geldstrafe auf 120 (einhunderzwanzig) Tagessätze herabgesetzt.

Für den Fall der Uneinbringlichkeit wird die Ersatzfreiheitsstrafe mit 60 Tagen festgesetzt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Dezember 1950 geborene Holzarbeiter Josef A des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustande voller Berauschung nach dem § 287 (in Beziehung auf das Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach den § 15, 269 Abs. 1, erster Deliktsfall) StGB schuldig erkannt, wobei die Gewaltanwendung durch Wegstoßen zweier Gendarmeriebeamten, von denen einer zu Fall gebracht wurde, um die Festnahme und Personsdurchsuchung zu hindern, was jedoch nicht gelang, erfolgt war.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 287 (Abs. 1, erster Strafsatz) StGB - überflüssigerweise, weil Freiheits- und Geldstrafe alternativ angedroht sind (vgl. dazu ÖJZ-LSK. 1978/182) - 'unter Anwendung des § 37 StGB' eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 66 S.

Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde mit 90 Tagen festgesetzt. Bei der Strafbemessung berücksichtigte das Erstgericht als erschwerend 'die Tatsache, daß der Angeklagte bereits einmal mit dem Gesetz in Konflikt gekommen ist', als mildernd hingegen keinen Umstand.

Gegen dieses Urteil ergriff der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Beratung gefaßten Beschluß vom 1.August 1978, GZ. 12 Os 104/78-4, zurückgewiesen, sodaß im Gerichtstag nur mehr über die Berufung zu entscheiden war. Mit dieser strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Anzahl und die Höhe der Tagessätze sowie die Gewährung der bedingten Strafnachsicht an.

Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.

Dem Angeklagten ist nämlich ein Erschwerungsumstand nicht anzulasten, weil hinsichtlich der (einzigen in der Strafregisterauskunft aufscheinenden) Vorstrafe (wegen der übertretung gegen die körperliche Sicherheit nach dem § 431 StG.) infolge gänzlicher Bezahlung der Geldstrafe am 18.September 1972 (vgl. dazu den im Akt U 126/72 des Bezirksgerichtes Hallein enthaltenen Zahlungsbeleg) bereits ex lege (§ 1 Abs. 1 TilgungsG. 1972) Tilgung eingetreten ist (§ 3 Abs. 1 Z. 1 leg. cit.). Demgemäß kommt dem Angeklagten (zunächst) der Milderungsgrund des bisherigen ordentlichen Lebenswandels nach dem § 34 Z. 2 StGB zugute; darüberhinaus wirkt sich aber im Sinne des § 34 Z. 13 StGB auch der Umstand als mildernd aus, daß das verdeckte Delikt, nämlich das Vergehen nach dem § 269 Abs. 1 StGB, beim Versuch blieb (vgl. dazu ÖJZ-LSK. 1978/153). Von den sohin richtiggestellten Strafzumessungsgründen ausgehend erschien dem Obersten Gerichtshof auf der Basis der persönlichkeits- und tatbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs. 1 StGB) die Bemessung der Geldstrafe mit 120 Tagessätzen angemessen. Er erachtete nach der Lage des Falles auch die Voraussetzungen zur Anwendung des § 43 Abs. 1 StGB für gegeben.

In diesem Sinne war der Berufung des Angeklagten Folge zu geben. Ihr war jedoch ein Erfolg insoweit zu versagen, als sie die Herabsetzung der Höhe des Tagessatzes bezweckt.

Mit Rücksicht auf das vom Erstgericht festgestellte Arbeitseinkommen des Angeklagten von 7.000 S monatlich und das Nichtvorhandensein von Sorgepflichten entspricht die vom Erstgericht bemessene Höhe des Tagessatzes den Vorschriften des § 19 Abs. 2 StGB Die Entscheidung über die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe beruht auf § 19 Abs. 3 StGB, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf § 390 a StPO