TE OGH 1978/9/21 12Os120/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. September 1978 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Seidl als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl A wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. April 1978, GZ. 4 b Vr 5204/77-33, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Hilbert, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl A wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO. wird jedoch das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Ausspruch über die rechtliche Beurteilung der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten als (einheitliches) Vergehen der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 und 84 Abs. 1 StGB. sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Karl A hat zu Punkt 1.) des Schuldspruches das Vergehen der schweren Körperverletzung nach § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB. und zu Punkt 2.) des Schuldspruches das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB. begangen und wird hiefür nach § 28, 84 Abs. 1 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 (neun) Monaten verurteilt. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 28. November 1950 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Hilfsarbeiter Karl A des (einheitlichen) Vergehens der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB. schuldig erkannt, weil er in Wien 1.) am 26. April 1977 seine Ehegattin Edith A durch Schläge und Fußtritte vorsätzlich am Körper verletzte, wodurch sie eine an sich schwere Verletzung, nämlich eine Rißquetschwunde in der rechten Scheitelgegend, einen Bruch des Endgliedes des 4. rechten Fingers mit einer Verschiebung der Bruchstücke und eine Lockerung eines Schneidezahnes in der rechten Oberkieferhälfte, erlitt;

2.) am 5. März 1978 Edith A durch einen Fußtritt gegen den rechten Unterschenkel vorsätzlich am Körper versieletzte, wodurch sie eine Schürfwunde im Bereich des rechten Unterschenkels mit starker Weichteilschwellung erlitt.

Dieses Urteil bekämpft Karl A mit Nichtigkeitsbeschwerde, in der er ziffernmäßig die Nichtigkeitsgründe nach dem § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. a und 9 lit. b StPO., im Rahmen der gleichfalls erhobenen Strafberufung der Sache nach auch jenen der Z. 11 leg. cit. geltend macht.

Unter Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. wirft der Beschwerdeführer dem Urteil vor, es befasse sich nicht mit der Aussage des Zeugen B, der den Vorfall am 26. April 1977 beobachtet habe. Das Beweisverfahren habe keinen Hinweis darauf ergeben, daß der Beschwerdeführer seine Ehefrau auch am 5. März 1978 verletzt habe. In beiden Fällen sei dem Beschwerdeführer die Zufügung von Weichteilverletzungen angelastet worden, die nicht innerhalb einer Woche abklingen könnten. Den Vorfall am 5. März 1978 hätten der Beschwerdeführer und seine als Zeugin vernommene Ehefrau übereinstimmend so dargestellt, daß es bei diesem Anlaß zwar zu Beschimpfungen, nicht aber zu Verletzungen herbeiführenden Tätlichkeiten gekommen sei.

Das Beschwerdevorbringen ist nicht zutreffend.

Einleitend ist dem Beschwerdeführer zu erwidern, daß er sich zu beiden ihm angelasteten Verletzungen seiner Frau im Sinne der Anklage schuldig bekannt hat (S. 247, 248). Mit der Aussage des Augenzeugen Wilfried B hat sich das Erstgericht ausdrücklich befaßt (S. 259) und daraus logische und lebensnahe Schlußfolgerungen gezogen (S. 259/260). Was der Beschwerdeführer mit dem Hinweis darauf bezweckt, daß die Schürfwunden und Weichteilschwellungen, die er nach den Urteilsfeststellungen seiner Ehefrau zugefügt hat, nicht innerhalb einer Woche abgeklungen sein können, ist nicht verständlich. In beiden Fällen sind die Verletzungen, worauf das Erstgericht ausdrücklich hinweist (S. 260), durch (amt-)ärztliche Untersuchungen objektiviert worden; daß sie im Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 28. April 1978 nicht mehr sichtbar waren, ist damit zu erklären, daß die erste Tathandlung am 26. April 1977 mehr als ein Jahr vor diesem Zeitpunkt lag, aber auch von der Tätlichkeit am 5. März 1978 bis zur Hauptverhandlung mehr als sechs Wochen verstrichen sind. Schlechthin aktenwidrig ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, sowohl er, wie auch seine Frau hätten den Vorfall am 5. März 1978 als bloß wörtliche Auseinandersetzung geschildert; der Beschwerdeführer hat vielmehr ausdrücklich zugestanden, seiner Frau bei dieser Gelegenheit eine Schürfwunde zugefügt zu haben (S. 248) und auch die Zeugin Edith A hat erklärt, daß ihr damals der Beschwerdeführer eine 'Verletzung am Fuß' beigebracht habe (S. 250). Die hierauf gegründeten Feststellungen des Erstgerichtes über den Hergang der Tätlichkeiten und die entstandenen Verletzungen erweisen sich sohin entgegen dem Beschwerdevorbringen als unbedenklich, weil sie im Beweisverfahren gedeckt sind.

Mit der auf den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. gestützten Behauptung, es liege eine 'Aktenwidrigkeit' vor, weil kein Nachweis dafür erbracht wurde, daß seine Frau bei dem Vorfall am 5. März 1978 verletzt worden sei, führt der Beschwerdeführer den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht dem Gesetz gemäß aus, sondern macht der Sache nach - allerdings im Widerspruch zum Akteninhalt und damit sachlich unbegründet -

neuerlich den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. geltend; denn daß er seine Frau am 5. März 1978 verletzte, gab - wie schon vorstehend ausgeführt - in der Hauptverhandlung nicht nur der Beschwerdeführer zu (S. 248), sondern es wurde dies auch durch Edith A als Zeugin bestätigt (S. 250). Die hierauf gestützten erstrichterlichen Feststellungen sind somit durch die Verfahrensergebnisse gedeckt und keinesfalls aktenwidrig. Dem angefochtenen Urteil haftet mithin ein die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 bzw. 9 lit. a des § 281 Abs. 1

StPO. verwirklichender Umstand nicht an.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO. reklamiert der Beschwerdeführer mit der Behauptung, das Schöffengericht habe sich mit den den Vorfall am 26. April 1977 auslösenden Umständen 'nicht beschäftigt', es hätte vielmehr feststellen müssen, daß Edith A gegen den Willen des Beschwerdeführers ihren Beruf als Animierdame ausgeübt habe und, als ihr der Beschwerdeführer deshalb Vorhaltungen gemacht habe, diesen so lange gereizt habe, bis er, ebenso wie seine Ehefrau alkoholisiert, sich zu Tätlichkeiten habe hinreißen lassen, den Schuldausschließungsgrund der Zurechnungsunfähigkeit im Sinne einer die Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit ausschließenden schweren seelischen Störung nach dem § 11 StGB.

Der Rechtsrüge kommt keine Berechtigung zu.

Eine schwere seelische Störung im Sinne des § 11 StGB. muß nämlich ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach einer Geisteskrankheit, einem Schwachsinn oder einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung vollkommen gleichwertig sein.

Der Ausnahmezustand muß so intensiv und ausgeprägt sein, daß das Persönlichkeitsbild des Betroffenen völlig zerstört ist. U.a.ein bloß hemmungsloser Affekt genügt demnach zur Begründung eines solchen (schuldausschließenden) Ausnahmezustandes nicht (ÖJZ-LSK. 1975/132).

Diese Rechtsgrundsätze auf den vom Erstgericht - im Gegensatz zum Vorbringen des Nichtigkeitswerbers ohnehin - festgestellten Sachverhalt (vgl. S. 258) angewendet, der am 26. April 1977 der Edith A zugefügten (schweren) Körperverletzung sei ein Streit vorausgegangen, der seine Ursache in einer Erzürnung des (alkoholisierten) Angeklagten über die Alkoholisierung seiner damals als Animierdame tätig gewesenen Ehefrau hatte, welcher er deswegen (zunächst) heftige Vorwürfe machte, ergibt, daß das Schöffengericht rechtsrichtig einen Zurechnungsunfähigkeit begründenden Zustand nicht annahm. Denn die (auch sehr heftige) Erzürnung (vorliegendenfalls: eines Alkoholisierten) über die Tätigkeit der Ehegattin (als Animierdame) und deren Alkoholisierung vermochten das Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers zur Zeit der Tat nicht völlig zu zerstören.

Eine geringere psychische Beeinträchtigung reicht aber - wie vorstehend dargelegt - zur Herstellung des in Rede stehenden Schuldausschließungsgrundes nicht aus.

Es liegt daher kein Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO. begründender Rechtsirrtum (auch kein auf einen solchen zurückgehender Feststellungsmangel) vor. Insoweit der Beschwerdeführer - sachlich unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. - im Rahmen der eben behandelten Rechtsrüge Begründungsmängel hinsichtlich des festgestellten (Verletzungs-)Vorsatzes behauptet, ist ihm lediglich zu erwidern, daß das Schöffengericht den Ausspruch, der Beschwerdeführer habe die Verletzungen seiner Frau vorsätzlich herbeigeführt (S. 256, 257, in Verbindung mit S. 258, 259), keineswegs bloß mit dem Hinweis auf sein Vorleben begründete, sondern hiezu das (schon erwähnte) Geständnis des Angeklagten und die damit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Wilfried B und Edith A heranzog (S. 258, 259). Im Rahmen seiner Berufungsausführungen weist der Beschwerdeführer darauf hin, daß er im Jahre 1977 von einer auf Grund einer Anzeige seiner Frau erhobenen Anklage freigesprochen worden sei; im bezüglichen Verfahren habe er einige Zeit in Verwahrungs- und Untersuchungshaft zugebracht, die ihm nunmehr 'im Sinn des § 265 StPO.' (ersichtlich gemeint: im Sinn des § 38 Abs. 1 Z. 2 StGB.) angerechnet werden müsse. Damit macht er der Sache nach den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. geltend. Auch dieser liegt nicht vor. Richtig ist, daß der Beschwerdeführer wegen einer Verletzung seiner nunmehrigen Gattin, die er ihr am 13. Mai 1975 zugefügt hatte, zur GZ. 4 b E Vr 5150/76-29 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien am 12. November 1976

wegen Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB. verurteilt wurde; dieses Urteil wurde vom Oberlandesgericht Wien am 21. Jänner 1977 (AZ. 11 Bs 581/76) im Schuldspruch bestätigt, die Strafe aber auf sechs Wochen herabgesetzt. In diesem Verfahren brachte Karl A die Zeit vom 21. Oktober 1976, 5 Uhr 30, bis 16. Dezember 1976, 16 Uhr 15, in Haft zu.

Der Oberste Gerichtshof hob auf Grund einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes am 22. Juni 1977

zu 10 0s 76, 77/77, beide vorher genannten Urteile auf und sprach Karl A von der wider ihn erhobenen Anklage gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. wegen Verjährung der Tat frei. Mit dem Beschluß des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 17. August 1977, GZ. 4 b E Vr 5150/76-51, wurde Karl A gemäß dem § 2 Abs. 1 lit. b StEG. für die erlittenen vermögensrechtlichen Nachteile ein Ersatzanspruch zuerkannt, doch hatte er erklärt, keinen Anspruch auf Entschädigung zu stellen, weil er 'keiner Arbeit nachgehe, sondern im aushalt tätig' sei (S. 159 des Aktes 4 b E Vr 5150/76). Karl A wurde deshalb für die Haft auch nicht entschädigt.

Trotzdem ist eine Anrechnung der Vorhaft, die Karl A zu 4 b E Vr 5150/76 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien erlitt, im vorliegenden Verfahren nicht möglich. Zwar können Vorhaftzeiten, die ein Täter in einem anderen Verfahren erlitten hat, angerechnet werden, gleichgültig, ob sie vor oder nach der Anlaßtat für das spätere Urteil liegen; Voraussetzung für eine derartige Berücksichtigung von Vorhaften aus einem anderen Verfahren ist jedoch, daß die beiden Verfahren wenigstens theoretisch gemäß dem § 56

StPO. hätten gemeinsam geführt werden können (RZ. 1978/22). An dieser Vorausstzung fehlt es jedoch vorliegend. Eine Vereinigung der beiden Strafverfahren wäre nur bis zum 12. November 1976, dem Tag des Urteils erster Instanz zu 4 b E Vr 5150/76, möglich gewesen. Das hier vorliegende Verfahren aber wurde ausschließlich wegen Taten, die der Beschwerdeführer nach diesem Zeitpunkt beging, anhängig.

Es erweist sich sohin, daß eine Anrechnung der zu 4 b E Vr 5150/76 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien - wenn auch zu Unrecht - erduldeten Vorhaft im gegenständlichen Verfahren nicht erfolgen kann, sodaß auch der Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO.

nicht gegeben ist.

Die gänzlich unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Karl A war

daher zu verwerfen.

Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß das erstgerichtliche Urteil an einer nicht gerügten, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO. leidet, die gemäß dem § 290 Abs. 1

StPO. von Amts wegen aufzugreifen war.

Das Erstgericht unterstellte nämlich beide vom Urteilsvorwurf erfaßten Körperverletzungsdelikte dem Tatbestand der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1

StGB., obwohl die Qualifikationsvoraussetzung nach der zuletzt angeführten Gesetzesstelle nur auf das Urteilsfaktum 1.) zutrifft. Den Gegenstand des Urteilsfaktums 2.) bildet hingegen das Versetzen eines Fußtrittes gegen den rechten Unterschenkel der Edith A, wodurch sie dort eine Schürfwunde mit starker Weichteilschwellung erlitt. Das Erstgericht geht in den Urteilsgründen in übereinstimmung mit den ärztlichen Gutachten (S. 123 und 213) - zutreffend -

davon aus, daß diese Verletzung bloß leicht war, bezeichnet es doch in selben Urteilsgründen immer nur die Verletzungen vom ersten Vorfall am 26. April 1977 als schwer (S. 258, 260; 259). Ist nun von den beiden selbständigen, zueinander also in (echter) Realkonkurrenz stehenden Körperverletzungen nur eine als schwer (nämlich jene vom 26. April 1977, Urteilsfaktum 1.), die andere aber als leicht zu qualifizieren, dann verantwortet der Angeklagte auch nur in diesem einen Fall das Vergehen der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB., im anderen Fall, auf den also die Qualifikation nach § 84 Abs. 1 StGB. nicht zutrifft (Urteilsfaktum 2.), (nur) das Vergehen der (einfachen) Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB.

Durch die vorgenommene Unterstellung beider Körperverletzungsdelikte unter die § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB.

lastet das Erstgericht dem Angeklagten, zumal ja auch eine dem - bloß für die Fälle gleichartiger Realkonkurrenz wertund schadensqualifizierter Delikte normierten - Zusammenrechnungsgrundsatz des § 29 StGB. ähnliche Regelung bei derartigen strafbaren Handlungen (gegen Leib und Leben) nicht besteht und insoferne ausschließlich § 28 StGB. Platz greift, eine schwere Körperverletzung in zwei Fällen an, also auch in jenem Fall, wo schwere Folgen im Sinn des § 84 Abs. 1 StGB. gar nicht eintraten (vgl. dazu u.a. 9 0s 183/77). Durch den aufgezeigten Subsumtionsirrtum ist das Gesetz mithin zum Nachteil des Angeklagten in einer Nichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO. bewirkenden Weise verletzt worden, sodaß gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO. wie aus dem Spruche ersichtlich vorzugehen war. Bei der sohin vom Obersten Gerichtshof vorzunehmenden Neubemessung der Strafe wurden die Umstände als erschwerend gewertet, daß der Angeklagte zwei Handlungen derselben Art, nämlich gegen Leib und Leben, beging und schon wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten verurteilt worden ist; hingegen wurde - in übereinstimmung mit dem Erstgericht - das Geständnis des Angeklagten und die Fürbitte seiner Ehefrau als mildernd berücksichtigt. Auf der Basis dieser Strafzumessungsgründe sowie der persönlichkeits- und tatbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs. 1 StGB.) erachtete der Oberste Gerichtshof eine Freiheitsstrafe von neun Monaten für angemessen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die vom Obersten Gerichtshof selbst vorgenommene Neubemessung der Strafe zu verweisen.