TE OGH 1978/10/11 13Os104/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Oktober 1978

unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska, Dr.Müller, Dr.Friedrich und Dr.Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr.Schrammel als Schriftführers in der Strafsache gegen Klaus A wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengerichtes vom 31. März 1978, GZ 10 Vr 365/77-141, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska, der Ausführungen des Verteidigers Dr.Walther und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr.Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der beschäftigungslose Klaus A des Vergehens der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB, des Verbrechens des 'schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch' nach den § 127 Abs.1, 128 Abs.1 Z 4

und Abs.2, 129 Z 1 und 2, 130 StGB, des Vergehens der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs.1, 84 Abs.1 StGB, des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs.1 StGB, des Vergehens nach dem § 36 Abs.1 lit.a WaffenG und des Verbrechens der versuchten Erpressung nach den § 15, 144 Abs.1 StGB schuldig erkannt. Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf 'Artikel 6 MRK' sowie die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit.a, 10 und 11 des § 281 Abs.1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Soweit sich der Beschwerdeführer dadurch, daß ihm der Vorsitzende des Schöffensenates vor der Hauptverhandlung eröffnet habe, er müsse mit einer Strafe in der Dauer von sechs bis sieben Jahren rechnen, in seinem durch die Menschenrechtskonvention garantierten Recht auf 'fair trial' verletzt erachtet, genügt es, ihn darauf zu verweisen, das hier in einem bloßen - belehrenden - Vorhalt des Senatsvorsitzenden, mit welcher Strafe nach dem Gesetz und nach der Sachlage im Fall eines Schuldspruchs etwa zu rechnen sei, noch kein Indiz für eine Voreingenommenheit (des Richters) erblickt werden könnte.

Die Beschwerdeausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs.1 StPO erschöpfen sich im Versuch, das vom Angeklagten in der Hauptverhandlung abgelegte Geständnis eines - bis dahin nicht einbekannten - Teiles der Diebstähle (Fakten II F 2 b - f) sowie der versuchten Erpressung (Faktum VI) als unrichtig hinzustellen. Damit wird aber nur in einer im Nichtigkeitsverfahren gegen Schöffenurteile unzulässigen und daher unbeachtlichen Weise nach Art einer Schuldberufung die schöffengerichtliche Beweiswürdigung bekämpft.

Das Erstgericht schenkte nämlich dem umfassenden Geständnis in bezug auf sämtliche vom Schuldspruch umfaßten Diebstähle Glauben und begründete seine Auffassung unter Hinweis auf verschiedene objektive Umstände, welche für die inhaltliche Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten sprechen (Band II/S.425).

Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers wurde hiebei insbesondere auch der angenommene Wert eines der gestohlenen Gegenstände, nämlich eines Damenringes aus Weißgold mit Brillanten, enthalten im Faktum II D 1

(ca. 70.000 S) zureichend begründet. weil sich die Bewertung auf die in der Hauptverhandlung verlesene (Band II/S.410) Aussage der Zeugin Gerda B (ON 109) stützt, die insoweit auf den gleichzeitig vorgelegten Durchschlag eines Schreibens an die Wr. Städtische Wechselseitige Versicherungsanstalt verwies, worin sie den Wert des Schmucks ebenfalls mit dem erwähnten Betrag beziffert hatte. Dem Wert des genannten Ringes kommt im übrigen gar keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, weil der Gesamtwert des nach den Urteilsfeststellungen vom Angeklagten gestohlenen Gutes auch ohne ihn den strafsatzbestimmenden Wertbetrag von 100.000 S (§ 128 Abs.2 StGB) bei weitem überschreitet;

er ist daher sowohl für die Lösung der Schuldfrage als auch für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes belanglos. Wenn der Beschwerdeführer dem Schöffengericht in diesem besonderen Fall (vermißter Sachverständigenbeweis) wie auch in anderer Richtung sinngemäß unzulängliche Aufklärung des Sachverhaltes vorwirft, ist er darauf zu verweisen, daß es ihm freistand, selbst oder durch seinen Verteidiger entsprechende Beweisanträge zu stellen oder einvernommene Zeugen ergänzend zu befragen, falls ihm bestimmte Umstände noch aufklärungsbedürftig schienen, um sich im Fall der Abweisung oder Nichterledigung solcher Beweisanträge die formellen Voraussetzungen für die Anrufung des Nichtigkeitsgrunds der Z 4 des § 281 Abs.1 StPO zu sichern; aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 der genannten Gesetzesstelle ist die behauptete Unterlassung einer Beweisaufnahme oder (ergänzenden) Befragung in der Hauptverhandlung niemals anfechtbar. Insbesondere können verabsäumte Beweisanträge auch nicht dadurch nachgeholt werden, daß der Beschwerdeführer - wie hier - das Begehren stellt, der Oberste Gerichtshof möge die Vernehmung eines bestimmten Zeugen 'anordnen'.

Was das Verbrechen der versuchten Erpressung (Faktum VI) anlangt, so lastet der Schuldspruch dem Angeklagten an, vor dem 23.9.1977 in Klagenfurt mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Genötigten sich unrechtmäßig zu bereichern, versucht zu haben, Uwe C und Wolfgang D durch gefährliche Drohung zur Herausgabe eines Bargeldbetrages und sohin zu einer Handlung zu nötigen, die beide an ihrem Vermögen schädigen sollte, indem er ein schriftliches Geständnis über angeblich in Gesellschaft der Opfer begangene Einbruchsdiebstähle verfaßte, es dem gesondert verfolgten Manfred E übergab und ihn aufforderte, damit von C und D unter Ankündigung sonstiger Anzeigeerstattung einen ziffernmäßig nicht festgesetzten, 5.000 S jedoch übersteigenden Bargeldbetrag zu fordern. Das Erstgericht folgte auch hier der Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung; es konnte sich zur Begründung seiner Entscheidung deshalb mit einem Hinweis auf dieses Geständnis begnügen, weil der Angeklagte ausdrücklich die übereinstimmung seiner Straftaten mit der Schilderung in der Anklageschrift - welcher der Schuldspruch im wesentlichen folgt - bestätigte und auch im Detail erklärte, er habe sein falsches, C und D mitbelastendes 'Geständnis' (ON 83, Bd.II/S.97) dem Manfred E mit der Bitte übergeben, an beide heranzutreten, um von ihnen Geld für seine beabsichtigte Flucht zu erhalten. Aus der Bezugnahme der Urteilsbegründung auf das Geständnis des erwähnten Inhaltes allein folgt, daß das Erstgericht zu diesem Faktum in der Hauptsache jenen Sachverhalt als erwiesen annimmt, welchen die Anklageschrift zur Darstellung bringt. Das Beschwerdevorbringen des Angeklagten läuft somit bloß auf einen nachträglichen Geständniswiderruf und damit auf eine unzulässige Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung hinaus. Den einzelnen Argumenten der Beschwerdeschrift sei nur der Vollständigkeit halber noch entgegengehalten, daß im erwähnten Schreiben naturgemäß von einer Epressung kein Wort zu lesen ist, weil die Erpressung ja mündlich und bloß unter Verwendung dieses Schreibens als Druckmittel stattfinden sollte, der Brief keineswegs beim Angeklagten, sondern bei Manfred E sichergestellt wurde (Band II/S.96

unten) und es völlig ohne Belang bleibt, ob E dem C und D einen ziffernmäßig bestimmten Geldbetrag nannte oder nicht und ob der Angeklagte außerdem auch einen Brief an seinen Vater schrieb, worin er um 9.000 S bat.

Die Mängelrüge des Angeklagten versagt daher.

Die Rechtsrüge ist, soweit sie in Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit.a des § 281 Abs.1 StPO bestreitet, daß die unter Punkt II F 2 b bis f des Schuldspruches umschriebenen Tathandlungen dem Beschwerdeführer als Straftaten anzulasten sind, nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht von den Urteilsfeststellungen ausgeht, sondern vom nunmehrigen Widerruf des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses des Angeklagten. Soweit sie aber zu Punkt VI des Schuldspruches - formal im Rahmen der Mängelrüge - die Tatbildmäßigkeit des inkriminierten Verhaltens des Angeklagten im Sinn der § 15, 144

Abs.1 StGB verneint, entbehrt sie ebenfalls der gesetzmäßigen Darstellung, und zwar deshalb, weil sie für diese Behauptung keine konkreten Gründe anzugeben vermag (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III2 Nr. 12 a zu § 281 Abs.1 Z 9 lit.a StPO).

Nicht im Recht ist der Angeklagte ferner, wenn er die vom Erstgericht angenommene Gewerbsmäßigkeit der begangenen (schweren) Diebstähle unter Anziehung des Nichtigkeitsgrundes der Z 10 des § 281 Abs.1 StPO bekämpft. Der in den Urteilsspruch aufgenommene Ausspruch, der Angeklagte habe bei Begehung der Diebstähle in der Absicht gehandelt, sich durch wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wurde in den Entscheidungsgründen damit begründet, daß der Beschwerdeführer seit Herbst 1976 keiner Beschäftigung nachging und seinen Unterhalt ausschließlich durch die im Zug der Diebstähle erbeuteten Bargeldbeträge sowie durch den Verkauf gestohlener Schmuck- und anderer Wertgegenstände bestritt. Das Erstgericht brachte damit in hinreichender Weise - und durchaus im Einklang mit der Lebenserfahrung - die Tendenz des Angeklagten zum Ausdruck, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine zwangsläufig fortlaufende - weil für ihn die einzige - Einnahmsquelle zu verschaffen (vgl. 9 Os 138/77 =

ÖJZ-LSK 1977/365). Soweit der Beschwerdeführer diese Absicht bestreitet, geht er daher nicht von den tatsächlichen Urteilsfeststellungen aus, wobei noch darauf verwiesen sei, daß die Schilderung seines Vorlebens im gegebenen Zusammenhang ohne Belang ist und die (übrigens rechtsunerhebliche) Behauptung, die Diebstähle 'innerhalb eines kurzen Zeitraumes' begangen zu haben, im Hinblick auf die Tatzeiten (4.2. - 20.2.1976, 27.11.1976, 28.11.1976, 4.12.1976, 5.12.1976, 24.12.1976, 26.12,1976, 8.1.1977, 16.1.1977, 19.1.1977 und 6.2.1977) nicht zutrifft. Daß das Erstgericht hiebei das Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Diebstahles (durch Einbruch) im Sinn des zweiten Deliktsfalles des § 130 StGB bejahte - was zwar nicht aus der Bezeichnung der strafbaren Handlung im Urteilsspruch als 'Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs.1, 128 Abs.1 Z 4 und Abs.2, 129 Z 1 und 2, 130 StGB', jedoch jedenfalls aus der Bemessung der Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zweifelsfrei hervorgeht - ist (abgesehen von der Begehung einzelner Tathandlungen auch unter den Voraussetzungen des § 129 Z 1 und 2 StGB) schon deswegen materiellrechtlich unbedenklich, weil es sich bei einer Anzahl der begangenen Diebstähle jeweils für sich allein um 'schwere Diebstähle' im Sinn des § 128 Abs.1 Z 4 StGB handelte.

Dem Beschwerdeführer kann aber auch nicht beigepflichtet werden, wenn er - ebenfalls in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 10 des § 281 Abs.1 StPO -

zum Vergehen der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs.1, 84 Abs.1 StGB, wonach er am 6.Mai 1976

in Seeboden im Rückfall dem Walter F durch einen Kopfstoß vorsätzlich u.a. den Verlust des linken oberen ersten Schneidezahns zufügte, den schweren Verletzungsgrad bestreitet.

Das Erstgericht bezog nämlich ersichtlich - wenngleich nicht ausdrücklich darauf Bezug nehmend - das in der Hauptverhandlung verlesene (Band II/S.410) und damit Urteilsgrundlage bildende amtsärztliche Gutachten des Dr. Karl G, ON 21 in ON 19 a (Band I), in den Kreis seiner Erwägungen ein, demzufolge die dem Walter F zugefügten Verletzungen vom medizinischen Standpunkt aus als an sich schwer zu beurteilen sind.

Dabei hatte dieses Gutachten die vom Beschwerdeführer relevierten Gesichtspunkte (Gesamtzustand des Gebisses, Brücke an Stelle des ausgeschlagenen Zahnes) bereits mitberücksichtigt: Der Auffassung des Erstgerichtes, daß die Verletzung (auch) im Rechtssinn als an sich schwer gemäß dem § 84 Abs.1 StGB anzusehen ist, haftet unter den obwaltenden Umständen kein Rechtsirrtum an.

Ebensowenig ist der vom Beschwerdeführer angezogene Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs.1 StPO gegeben:

Denn das Erstgericht hatte entgegen dem Beschwerdevorbringen die über den Angeklagten verhängte sechsjährige Freiheitsstrafe gar nicht nach dem - freilich nur bis zu fünf Jahren reichenden - Strafsatz des § 129 StGB bemessen, sondern - ausgehend von der rechtsrichtigen Annahme einer gewerbsmäßigen Begehung schwerer Diebstähle -

nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB, der die Verhängung von Freiheitsstrafe bis zu einer Dauer von zehn Jahren vorsieht. Im übrigen wäre selbst ohne die Qualifikation des 2.Falls des § 130 StGB die Strafe zutreffend innerhalb eines Rahmens von einem bis zu zehn Jahren zu bemessen gewesen, nämlich im Hinblick auf den Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände (Strafsatz des § 128 Abs.2 StGB).

Auch gegen die Bestimmung des § 39 StGB wurde entgegen den Beschwerdeausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs.1 StPO nicht verstoßen: Das Erstgericht zog diese Gesetzesstelle zur Strafbemessung nicht heran, sondern erwähnte nur im Urteilssatz, daß der Angeklagte die ihm angelasteten Körperverletzungsdelikte (Punkt III und IV des Schuldspruches) 'im Rückfall' begangen habe. Dieser Ausspruch war zwar überflüssig, bewirkt aber keine Urteilsnichtigkeit.

Es erweist sich daher auch die Rechtsrüge nicht als zielführend, weshalb die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war.

Das Landesgericht verurteilte den Rechtsmittelwerber gemäß dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Jahren.

Bei der Strafbemessung waren erschwerend das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit vier Vergehen, die mehrfache (unrechtsmehrende) Qualifikation der Diebstähle, die zahlreiche Wiederholung des diebischen Angriffs, die Wiederholung der Körperverletzung, die einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall, schließlich der hohe Schadensbetrag, mildernd hingegen das volle und umfassende Geständnis, die teilweise Zustandebringung des Diebsgutes und der Umstand, daß die Taten zum Teil beim Versuch blieben. Die Berufung des Angeklagten richtet sich gegen das Strafausmaß. Sie ist unbegründet.

Abgesehen davon, daß der Strafschärfungsumstand der Wiederholung der Diebstähle (die in der Qualifikation der gewerbsmäßigen Verübung aufgeht) zu entfallen hat, wurden die vorliegend gegebenen Strafzumessungsgründe in erster Instanz nicht bloß im wesentlichen vollzählig und richtig erfaßt und festgestellt, sondern im Ergebnis auch ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach zutreffend gewürdigt. Der Oberste Gerichtshof vertritt in sorgfältiger Prüfung und Wägung dieser Strafzumessungsumstände die Auffassung, daß die aufgezählten Milderungsgründe - insbesondere im Hinblick auf das Vorleben des Täters - keine Herabsetzung der Freiheitsstrafe rechtfertigen, sodaß der Berufung ein Erfolg versagt bleiben mußte.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.