TE OGH 1978/10/17 11Os9/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Oktober 1978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Goldmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Rudolf A wegen des Verbrechens der Untreue nach dem § 153 StGB über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8. November 1977, GZ. 7 c Vr 6374/76-44, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. Patzak, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 18 (achtzehn) Monate herabgesetzt. Gemäß dem § 43 Abs. 2 StGB wird die Freiheitsstrafe für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 29. Jänner 1927 geborene Kaufmann Rudolf A des Verbrechens der Untreue nach § 153 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in der Zeit von Mitte 1973 bis 3. Dezember 1975 in Wien die ihm als Mitglied des Vorstandes der B & Co Aktien-Gesellschaft eingeräumte Befugnis, über das Gesellschaftsvermögen zu verfügen und die Gesellschaft zu verpflichten, dadurch wissentlich mißbraucht und der genannten Aktiengesellschaft einen Vermögensnachteil in der Höhe von ungefähr 34,4 Millionen Schilling zugefügt zu haben, daß er der 'A***' Automaten- und Warenhandelsgesellschaft m.b.H. für Speditionsleistungen Kredit einräumte, Zahlungen an ihre Lieferanten leistete und für sie gegenüber Lieferanten Zahlungsgarantien übernahm.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen schuldete die Firma 'A***' der B & Co AG aus einer seit 1966 bestandenen Geschäftsbeziehung gm Jahre 1972

rund 5 Millionen Schilling für Speditionsleistungen. Um diese Zeit erfuhr der Angeklagte von der der Firma 'A***' infolge des Ausbleibens weiterer Gewährung von Bankkrediten drohenden Insolvenz. Da er für diesen Fall befürchtete, daß die bestehenden Forderungen des Speditionsunternehmens gegen die Firma 'A***' zum größten Teil uneinbringlich sein würden, entschloß er sich, der Firma 'A***' dadurch aus ihrer damaligen Situation zu helfen, daß er für sie weitere Speditionsleistungen auf Kredit erbrachte, an ihre Lieferanten Zahlungen leistete und für sie Zahlungsgarantien abgab. Dies hatte zur Folge, daß die Verbindlichkeiten der Firma 'A***' gegenüber der B & Co AG schließlich auf ungefähr 36,9 Millionen Schilling anstiegen; unter Berücksichtigung einiger Zahlungseingänge und des Erlöses aus der Verwertung lagernder Waren entstand der B & Co AG aus der Handlungsweise des Angeklagten den Urteilsannahmen zufolge der oben angeführte Vermögensnachteil.

Bei der Beurteilung der subjektiven Tatseite ging das Erstgericht davon aus, daß der Angeklagte durch die angeführten Rechtshandlungen seine Befugnisse als Mitglied des Vorstandes der B & Co AG wissentlich mißbrauchte. Ferner stellte das Gericht fest, der Angeklagte habe zwar gehofft, daß sich die Firma 'A***' durch sein weitgehendes geschäftliches Entgegenkommen wirtschaftlich erholen und so ihre gesamten Zahlungsverpflichtungen erfüllen können werde; er habe aber auch ernstlich mit der Möglichkeit gerechnet, daß der (erhoffte) Wirtschaftsaufschwung nicht eintreten und die B & Co AG ihrerseits zu Schaden kommen werde, und sich mit einem solchen zwar nicht gewollten, aber ernstlich für möglich gehaltenen Ausgang abgefunden.

Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5

des § 281 Abs. 1 StPO meint der Beschwerdeführer, in der Aussage des Zeugen Rudolf C liege ein vom Erstgericht nicht beachteter unlösbarer Widerspruch, weil dieser die Frage weiterer Kreditgewährung - seitens der Firma D - im Falle der Bereinigung der alten Kredite zunächst dahin beantwortet habe, daß er dies nicht glaube, später aber mit Entschiedenheit verneint habe (s. II/60 d. A). Dieser Teil der Zeugenaussage bedurfte jedoch keiner näheren Erörterung durch das Schöffengericht, weil aus beiden vom Beschwerdeführer zitierten Erklärungen des Zeugen hervorgeht, daß von einer weiteren Kreditgewährung der D an die E nicht die Rede war, und nur die Sicherheit, mit der der Zeuge die Frage einer weiteren Kreditgewährung verneinte, von ihm unterschiedlich betont wurde. Im übrigen hebt das Schöffengericht auch hervor (II/87, 91), daß der Zeuge C dem Angeklagten gegenüber die Einstellung der Kreditgewährung durch die D mit dem Hinweis auf die unsichere Einbringlichkeit der zur Sicherheit übergebenen Wechsel begründete. Damit aber hat das Erstgericht seine Annahme, dem Angeklagten sei klar gewesen, daß seitens der D eine weitere Kreditgewährung unter den vorliegenden Umständen nicht in Betracht komme, weshalb es die gegenteilige Verantwortung des Angeklagten für unglaubwürdig ansah, ausreichend und denkgesetzmäßig begründet.

Zu Unrecht vermißt der Beschwerdeführer auch eine Auseinandersetzung des Erstgerichts mit der Aussage des Zeugen Georg F über die Zurverfügungstellung von umfassenden Unterlagen über die wirtschaftliche Situation der Firma E sowie über die günstige finanzielle Entwicklung der Firma bis zum endgültigen Abbruch der Geschäftsbeziehungen gegenüber der Firma B. Dem ist entgegenzuhalten, daß nach den Feststellungen des Erstgerichts der Angeklagte über die schwierige wirtschaftliche Lage der Firma E stets orientiert war (II/92, 93).

Es brauchte sich aber, ohne sich den Vorwurf einer unzureichenden Begründung aussetzen zu müssen, nicht mit Einzelheiten hinsichtlich der Informationsquellen auseinandersetzen. Darüber hinaus war es auch nicht genötigt, in seiner Begründung näher auf die Aussage des Zeugen F einzugehen, wonach sich der Schuldenstand der Firma E seit 1971 wesentlich verringert habe, weil, wie sich aus dem unbekämpften Sachverständigengutachten ergibt, die Firma E auch Ende 1974 nicht nur gegenüber der Firma B Verbindlichkeiten von rund 36 Millionen Schilling, sondern gegenüber anderen Gläubigern weitere Schulden in der Höhe von mehr als 28 Millionen Schilling hatte (I/389), der Gesamtschuldenstand somit zu dem angeführten Zeitpunkt rund 65 Mill. S betrug, sich demnach gegenüber dem im Jahre 1971 nach den Angaben des Zeugen F bestehenden Schuldenstand von ca. 70 Millionen Schilling (II/76) nicht wesentlich verbessert hatte. Dies umsoweniger, als der Sachverständige von der nicht eingetroffenen Annahme ausging, alle von den Lieferanten der Firma E an die Firma B zu leistenden Zahlungen würden zu 100 % erfüllt (Sachverständigengutachten, Zeuge G II/63). Auf die Frage angeblicher Gegenforderungen brauchte das Erstgericht nicht einzugehen, weil sie nicht aktenkundig sind und auch vom Zeugen F nur allgemein erwähnt wird, seine Firma habe Gegenforderungen, ohne diese zu präzisieren (II/74 d. A).

Einer Erörterung der Motive für die Einstellung der Kredite seitens der H I J durch das Erstgericht bedurfte es ebenfalls nicht, weil diese für die zur strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten zu treffenden Feststellungen ohne Belang sind. Im übrigen läßt der Beschwerdeführer bei diesem Einwand gegen das Urteil auch außer Acht, daß der Zeuge F die Krediteinstellung nicht nur auf die Umstellung des ganzen Geschäftsbereichs der fraglichen Bank auf multinationale Gesellschaften, sondern auch auf die Fragwürdigkeit weiterer Kreditgewährungen an die Firma E mit Rücksicht auf die Erkrankung ihres Geschäftsführers begründete (II/67, 68 d. A).

Da die wesentlichen Feststellungen eines Urteils nur in gedrängter Darstellung zu begründen sind (§ 270 Abs. 1 Z 5 StPO), mußte das Erstgericht auch nicht auf die Verantwortung des Angeklagten eingehen, er habe sich über die Marktlage der Automaten erkundigt und erfahren, daß diese gut sei (II/51, 52 d. A), zumal das Erstgericht von dem Einbekenntnis des Angeklagten ausgehen konnte, die Schulden seien immer höher und damit der Druck, die Firma E weiter zu finanzieren, immer größer geworden (II/53 d. A). Im wesentlichen stützte der Angeklagte insbesondere im Zusammenhang mit diesen Ausführungen seine Behauptung, er habe damit gerechnet, daß die Firma E ihre Schulden an die Firma B zurückzahlen werde können, auf seine Hoffnung, die D werde die Finanzierung der E wieder übernehmen. Gerade diese letztgenannte Verantwortung wurde aber vom Schöffengericht, wie bereits ausgeführt, mit einer den Gesetzen der Logik vereinbarer Begründung als unglaubwürdig verworfen.

Was aus der Aussage des Zeugen Paul G, wonach die Firma B bisher lediglich einen einzigen Eintreibungsversuch über 300.000 S unternommen habe, gewonnen werden sollte, ist nicht ersichtlich. Der Hinweis auf diesen Umstand vermag daher einen Begründungsmangel des erstgerichtlichen Urteils ebenfalls nicht darzulegen. Insoweit der Beschwerdeführer eine ausführliche Behandlung des Sachverständigengutachtens im Urteil vermißt, weil sich aus diesem ergebe, daß die Firma E bis zum 31.1.1977 an die Firma B & Co AG direkt bzw. indirekt (durch Einbringung von Kundenwechseln) insgesamt etwa 20 Millionen Schilling bezahlt habe, sodaß im Zusammenhang mit der Verantwortung des Angeklagten der monatliche Zahlungsfluß an die Firma B 500.000 bis 600.000 S betrage, weshalb von einer Zahlungseinstellung keine Rede sein könne, ist ihm entgegenzuhalten, daß ein näheres Eingehen auf dieses Gutachten für den Angeklagten nicht von Vorteil gewesen wäre. Denn aus ihm ergibt sich, daß das Konto der Firma E per 31.1. 1977 immer noch 34.470.031,73 S zu Gunsten der Firma B betrug (I/373 d. A), daß die Erlöse der Firma E im Jahre 1976 auf 2,615.000 S absanken, die Ertragslage also schlecht war (I/383 d. A) und der Sachverständige die ihm gegenüber ausgedrückte Auffassung K, er könne die E wieder flott machen, nicht teilte, sondern seiner Beurteilung nach nicht die geringste Rechtfertigung seitens des Angeklagten bestand, der Firma E Kredite zu gewähren, deren Verzinsung allein schon die Summe von 3,000.000 S übersteigt (I/401 d. A).

Im Rahmen des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO wendet sich der Beschwerdeführer auch gegen die Begründung der Schadenshöhe durch das Erstgericht. Seinen Ausführungen, wonach es unzulässig sei, sich für die Feststellung der Schadenshöhe insbesonders auf die Aussage des Zeugen G zu stützen, kommt schon deshalb keine Berechtigung zu, weil sich die Schadensfeststellung auch auf das vom Angeklagten gar nicht bekämpfte Sachverständigengutachten stützt (II/45, 91). Im übrigen ist es für die Unterstellung des Verhaltens des Angeklagten unter den höchsten Strafsatz des § 153 Abs. 2 StGB ohne rechtliche Bedeutung, ob der Schaden nur knapp über 100.000 S oder bei rund 35 Millionen S liegt, weil bereits die überschreitung der erstgenannten Betragsgrenze die Strafsatzqualifikation des § 153 Abs. 2

2. Strafsatz StGB bewirkt. Davon, daß sich das Erstgericht bei der Begründung der Schuldform in Bezug auf den Schadenseintritt ausschließlich auf den Befugnismißbrauch stützt, kann keine Rede sein, denn das Schöffengericht hat die Annahme des bedingten Vorsatzes des Angeklagten hinsichtlich des Schadenseintritts bei der Firma B insbesonders auch auf dessen Kenntnis der Tatsache gestützt, daß die D eine weitere Finanzierung der Firma E nicht ins Auge faßte (II/88 d. A) und daß er über die wirtschaftlich ungesunde Situation der Firma E im Jahre 1972 hinlänglich informiert war (II/91 d. A). Diese Umstände konnte aber das Erstgericht zu der nicht denkgesetzwidrigen Annahme führen, der Angeklagte habe damit gerechnet, daß durch seine Vorgangsweise seine Firma in beträchtlicher Weise geschädigt werden könne und habe sich mit einem solchen Schadenseintritt abgefunden.

Dem Urteil haftet demnach ein Begründungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO nicht an.

Das Urteil leidet aber auch nicht, wie der Beschwerdeführer meint, an einem rechtlichen Fehler. Unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9

lit. a StPO führt der Beschwerdeführer zunächst aus, ein Schadenseintritt auf Seiten der Firma B könnte nur dann bejaht werden, wenn Gewißheit bestünde, daß die von der Firma E übernommenen Forderungen der Firma B gegen die Schuldner der ersteren uneinbringlich seien. Ein vorübergehender Vermögensnachteil auf Seiten dieser Firma könne nicht als Schaden im Sinne des Untreuetatbestandes angesehen werden. Damit versucht der Beschwerdeführer, einen nicht vorhandenen Feststellungsmangel des Erstgerichts aufzuzeigen. Denn dieses stellte - ersichtlich auf die Verantwortung des Angeklagten (II/49 d. A) und die Aussage des Zeugen Paul G (II/64, 65 d. A) gestützt, ohnedies fest, daß sich die vom Zeugen dem Angeklagten übergebenen Kundenwechsel der Firma E in der Folge nur zum geringsten Teil als einbringlich erwiesen (II/88 d. A).

Auch der weitere Vorwurf des Beschwerdeführers, dem Sachverständigengutachten hafte hinsichtlich der Schadenshöhe ein Fehler an, der vom Erstgericht übernommen worden sei, weil die von der Firma E an die Firma B erbrachten Leistungen in der Höhe von 20 Mill. S ausschließlich dem Tatzeitraum zugerechnet werden müßten, weshalb so gesehen die Vermögensschädigung nur 14,4 Mill. Schilling betragen habe, geht ins Leere. Denn, wie bereits ausgeführt, ist es für die rechtliche Qualifikation des Täterverhaltens nicht entscheidend, ob der Schaden einige Millionen Schilling mehr oder weniger ausmacht, wenn er nur über 100.000 S lag und in dieser Höhe vom Angeklagten auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten ist.

Das Erstgericht konnte mit Recht den Beginn der Tatzeit - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers -

mit Mitte März 1973 annehmen, weil es davon ausgehen konnte, die Zusammenkunft zwischen dem Zeugen F und dem Angeklagten, bei dem letzterer von der wirtschaftlich bedrohlichen Situation der Firma E erfuhr, habe einige Zeit nach der im Jahre 1972 erfolgten Einstellung der Kredite durch die D und die H I J stattgefunden, auf Grund der es in der Folge zu der mißbräuchlichen Vorgangsweise des Angeklagten kam. Einer Saldofeststellung für diesen Zeitpunkt bedurfte es aber deshalb nicht, weil schon die für das Jahr 1971 vom Erstgericht festgestellten Verbindlichkeiten der Firma E gegen 70 Mill. S betrugen (II/86 d. A gegenüber den beiden Banken je ca. 16 Mill. S, gegenüber den Lieferanten 32 Mill. S und gegenüber der Fa. B 5 Mill. S) und sich die wirtschaftliche Situation danach kaum besserte.

Schließlich ist aber auch der Einwand des Beschwerdeführers, das Erstgericht habe zu Unrecht dolus eventualis in Bezug auf die Schadenszufügung angenommen bzw. widerspreche sich diesbezüglich selbst, unberechtigt. Dieser stützt sich auf einen Teil der erstgerichtlichen Ausführungen zur subjektiven Tatseite, zu der unter anderem angeführt wird, der Täter habe gehofft, daß die Firma E wirtschaftlich gesunden und ihre Verbindlichkeiten erfüllen werde können (II/88, 93 d. A), daß alles gut gehen werde (II/94 d. A), überdies habe er die Schädigung der Firma B nicht gewollt (II/88, 93, 94 d. A).

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Zwar drückt der Begriff 'Hoffnung' aus, daß der Täter die Möglichkeit eines positiven Geschehensablaufes - wenn auch allenfalls aus einer irrealen Sicht - nicht ausschließt.

Dies heißt aber noch nicht, daß jemand, der auf einen positiven Ausgang seines Vorhabens hofft, tatsächlich auch mit dem Eintritt eines solchen ernstlich rechnet. Die Beurteilung, inwieweit sich der Betreffende eher von dem emotionalen Wunschelement der Hoffnung als vom rationalen Element der Erwartung leiten läßt, ergibt sich erst aus der konkreten Würdigung des Einzelfalls, einerseits aus der Person des Täters, andererseits auch aus der Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit eines positiven bzw. negativen Geschehensablaufs. Auch in einer für den Täter objektiv gesehen noch so hoffnungslosen Situation kann sich dieser noch an einen Funken Hoffnung klammern, wenngleich ihm bei sachlicher Betrachtungsweise klar ist, daß der unerwünschte negative Erfolg voraussichtlich eintreten wird und er sich damit auch abfindet. Nun hat aber das Erstgericht in ausreichender Weise dargelegt, daß der Angeklagte zwar noch die Hoffnung hegte, die Sache könne gut ausgehen, es werde zur Zurückzahlung der vorgestreckten Geldsummen an die Firma B kommen, daß er aber zugleich mit dem Eintritt eines Schadens in größerer - jedenfalls 100.000 S übersteigender - Höhe rechnete und sich damit abfand. Denn die Ausführungen des Erstgerichts, der Angeklagte habe als erfahrener Wirtschaftsfachmann ernstlich mit der Möglichkeit gerechnet, daß der erhoffte wirtschaftliche Aufschwung der Firma E nicht eintreten werde und daß sämtliche Forderungen der Firma B gegenüber der Firma E nicht hereingebracht werden könnten (II/93 d. A im Zusammenhang mit den Ausführungen über die Hoffnung des Angeklagten), können nicht anders als in dem Sinne verstanden werden, daß nach Ansicht des erkennenden Gerichts dem Angeklagten zwar das emotionale Element des Hoffens nicht fehlte, er aber zugleich den Eintritt eines Schadens als möglicherweise nicht vermeidbar erfaßte und sich darauf - ihn zugleich billigend - einstellte. Diese vom Erstgericht dem Angeklagten unterstellte Erwartung wurde vom Erstgericht auch ausreichend durch den Hinweis auf die äußerst schwierige Situation der Firma E in dem Zeitpunkt der Absprache zwischen dem Angeklagten und dem Geschäftsführer der genannten Firma und den Umstand, daß der Angeklagte wußte, diese könne auch in der Zukunft nicht mehr mit Krediten der D und der H I J rechnen, begründet.

Von einer ausschließlichen Verwendung der verba legalia im Zusammenhang mit der Begründung des bedingten Vorsatzes kann daher - auch insoweit gehen die Vorwürfe des Beschwerdeführers dem Erstgericht gegenüber ins Leere -

nicht gesprochen werden.

Da somit auch die Rechtsrüge des Beschwerdeführers verfehlt ist,

mußte die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen werden.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten gemäß dem § 153 Abs. 2 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren. Es wertete als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten, den Umstand, daß der Angeklagte die Tat unter Einwirkung des Zeugen Georg F beging und daß er durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, als erschwerend, daß er die strafbaren Handlungen durch einen längeren Zeitraum beging sowie den hohen Schaden. Aus letzterem Umstand erachtete es auch die Bestimmung des § 41 StGB für nicht anwendbar.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte, den Strafausspruch dahingehend abzuändern, daß eine Freiheitsstrafe von unter einem Jahr unter Gewährung der bedingten Strafnachsicht verhängt werde. Sein Begehren ist begründet.

Als weitere Milderungsgründe sind nämlich die Umstände zu berücksichtigen, daß der Angeklagte aus seinen strafbaren Handlungen selbst keinen finanziellen Vorteil gezogen hat und in der Begehungsweise des bedingten Vorsatzes eine geringere Intensität des Täterwillens hinsichtlich der Schadenszufügung zum Ausdruck kommt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände konnte im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, daß auch mit einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten das Auslangen gefunden werden kann, die somit dem Unrechtsgehalt der Tat wie auch der Schuld des Täters entspricht.

In der Tatsache, daß der Angeklagte aus seinem strafbaren Verhalten selbst keinen Nutzen ziehen wollte, ist ein besonderer Grund im Sinne des § 43 Abs. 2 StGB zu sehen, der Gewähr dafür bietet, daß er keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, weshalb der Vollzug der ausgesprochenen Strafe unter Festsetzung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen werden konnte. Der Kostenausspruch beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.