TE OGH 1978/11/7 11Os139/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. November 1978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sailer als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerd A wegen des Vergehens nach dem § 1 Abs. 1 lit. c PornG, § 12 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengericht vom 28. Juni 1978, GZ. 16 Vr 1071/76-47, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen der Verteidigerin des Angeklagten, Rechtsanwalt Dr. Oehlzand, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird jedoch gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, 1.) in seinem Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft dahin ergänzt, daß dem Angeklagten Gerd A gemäß dem § 38 StGB die Vorhaft im Ausmaß vom 13. August 1976, 14,30 Uhr bis 23. September 1976, 11,35 Uhr auch auf die verhängte Geldstrafe angerechnet wird und 2.) in seinem Verfallsausspruch nach den § 1 Abs. 3 PornG, 41 PresseG aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner 'Berufung gegen das Verfallserkenntnis' wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Berufung punkto Strafe wird nicht Folge gegeben. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10. März 1942 geborene kaufmännische Angestellte Gerd A des Vergehens nach dem § 1 Abs. 1 lit. c PornG als Beteiligter nach dem § 12 (dritte Alternative) StGB schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt. Gemäß dem § 38 (Abs. 1 Z 1) StGB wurde ihm die Vorhaft vom 13. August 1976, 14 Uhr 30 bis zum 29. September 1976, 11 Uhr 35 - nach der Aktenlage (vgl. S. 109 d. A) befand sich der Angeklagte allerdings nur bis zum 23. September 1976, 11 Uhr 35 in Untersuchungshaft - für den Fall des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe auf die Strafe angerechnet. Außerdem sprach das Erstgericht gemäß dem § 1 Abs. 3 PornG in Verbindung mit dem § 41 PresseG den Verfall der unzüchtigen Druckwerke aus.

Dem Angeklagten liegt inhaltlich des Schuldspruches zur Last, in der Zeit von Mitte Feber (1976) bis zum 27. Juli 1976 in Wien in gewinnsüchtiger Absicht dadurch, daß er die ihm von dem abgesondert verfolgten Walter B alias Roland C übergebenen Schecks, mit denen Kunden des Vorgenannten die von ihm gekauften pornographischen Produkte bezahlt hatten, einlöste, den Erlös auf ein Girokonto legte, mit diesem Geld später Sonderpostmarken kaufte und dem Vorgenannten übergab, zur Ausführung der strafbaren Handlungen des Walter B alias Roland C beigetragen zu haben, der in dem vorerwähnten Zeitraum in gewinnsüchtiger Absicht unzüchtige Schriften, Abbildungen und Laufbilder eingeführt, zur Verbreitung vorrätig gehalten und solche Gegenstände anderen angeboten und überlassen hatte.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte Gerd A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Straf- und Verfallsausspruch ficht er mit Berufung an.

Den erstangeführten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer in der Nichtberücksichtigung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung des Zeugen Dr. (Alois) D (S. 290 d. A), durch den u.a. nachgewiesen werden sollte, daß er diesen Zeugen anläßlich eines Telefonates auf die große Menge pornographischen Materials aufmerksam gemacht hatte, das B in der bei Dr. D gemieteten Wohnung (in Wien 1) gelagert hatte (vgl. S. 290 d. A in Verbindung mit Punkt 6.) der Beilage B zu ONr. 46 d. A). Nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolles entschied zwar das Erstgericht entgegen der Bestimmung des § 238 Abs. 1 StPO (auch) über diesen Beweisantrag nicht in einem in der Hauptverhandlung gefällten Zwischenerkenntnis, sondern behielt sich vielmehr die Beschlußfassung darüber vor (S. 291 d. A). Es führte aber im Urteil hiezu aus, daß es einer Entscheidung über die in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge (gemeint wohl: einer Durchführung dieser Beweise) deshalb nicht bedurfte, weil die ihnen zugrunde liegenden Beweistehmen mit Rücksicht auf den letztlich als erwiesen angenommenen Sachverhalt keine für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen betrafen. Dieser Begründung des Erstgerichtes ist im Ergebnis auch beizupflichten, soweit es von der beantragten Einvernahme des Zeugen Dr. D zu dem vorerwähnten Beweisthema Abstand nahm.

Nach den wesentlichen Urteilsannahmen bestand der dem Beschwerdeführer als Beteiligten an dem vom Haupttäter Walter B verübten Vergehen nach dem § 1 Abs. 1 lit. c PornG angelastete Tatbeitrag darin, daß er dem Genannten in der Zeit zwischen Mitte Februar 1976 bis 27. Juli 1976 in Kenntnis des Umstandes, daß dieser Geschäfte mit pornographischen Erzeugnissen tätigte, von allem Anfang an (vereinbarungsgemäß) bei der Verwertung des aus diesen Geschäften eingehenden Erlöses dadurch unterstützte, daß er die von den einzelnen (inländischen) Kunden dem Haupttäter in der Bundesrepublik Deutschland zwecks Bezahlung des gelieferten pornographischen Materials übermittelten Schecks zur Einlösung in Wien entgegennahm und ihm durch den Ankauf von Sonderpostmarken einen entsprechenden Gegenwert verschaffte (vgl. S. 306, 307 und 310 d. A). Angesichts dieses im wesentlichen auf dem Geständnis des Beschwerdeführers beruhenden Sachverhalts (vgl. hiezu auch S. 77 c verso und S. 286 und 310

d. A), von dem das Ersturteil bei dessen Schuldspruch ausging, ist aber der Inhalt des erst in der zweiten Julihälfte 1976 (vgl. S. 79 und 286 d. A) zwischen dem Beschwerdeführer und dem Zeugen Dr. D geführten Telefongesprächs für den Schuldspruch bedeutungslos, sodaß der Angeklagte durch die Unterlassung der Einvernahme dieses Zeugen in seinen Verteidigungsrechten nicht verkürzt wurde. Der behauptete Verfahrensmangel liegt demnach nicht vor.

Es erweist sich aber auch die auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Mängelrüge als verfehlt, mit der der Beschwerdeführer dem angefochtenen Urteil Begründungsmängel in Ansehung der Tatzeit und der Anzahl der von ihm zur Einlösung übernommenen Schecks zum Vorwurf macht.

Das Erstgericht nahm - ohne eine bestimmte Zahl zu nennen - die wiederholte Einlösung von Schecks durch den Beschwerdeführer als erwiesen an und bezeichnete lediglich dessen - das Geständnis vor dem Untersuchungsrichter (S. 77 c verso d. A) etwas abschwächende - Verantwortung in der Hauptverhandlung (S. 286 und 292 d. A) als unglaubwürdig, nur in der Zeit zwischen April 1976 und Mai 1976 insgesamt vier- bis fünfmal Schecks zur Einlösung übernommen zu haben (S. 307 d. A). Den auf Mitte Feber 1976 fallenden Tatzeitbeginn konnte es mängelfrei auf das eigene Geständnis des Angeklagten stützen (vgl. S. 292 d. A), demzufolge er Roland C bzw. Walter B bereits Anfang 1976 kennen gelernt hatte, wobei es in freier Beweiswürdigung von einem von allem Anfang an zwischen den beiden bestehenden und bis Ende Juli 1976 fortwirkenden, auf Unterstützung durch den Beschwerdeführer in der vorerwähnten Art und Weise ausgerichteten Einverständnis ausging (S. 307 d. A). Im übrigen bedurfte es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers zur rechtlichen Annahme eines strafrechtlich relevanten Tatbeitrages im Sinne des § 12 StGB, dritte Alternative, zu dem nach dem § 1 Abs. 1 lit. c PornG strafbaren Verhalten des Haupttäters weder einer genauen Feststellung der Anzahl der vom Beschwerdeführer im angeführten Tatzeitraum eingelösten Schecks noch der Höhe der Scheckbeträge.

Mit seiner den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO relevierenden Rechtsrüge macht der Beschwerdeführer zunächst der Sache nach Feststellungsmängel geltend, weil sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen lasse, ob der durch ihn unterstützte Walter B alias Roland C tatsächlich 'harte' Pornographie vertrieben habe, und ob sich der Beschwerdeführer dieses Umstandes im Rahmen seines Tatbeitrages auch bewußt war. Auch diese Rüge versagt.

Im Sinne der Entscheidung EvBl. 1977/186 sind pornographische Erzeugnisse, die nicht zur sogenannten 'harten' Pornographie gehören, ausgehend von den Schutzzwecken des Pornographiegesetzes (vor allem des Jugendschutzes) dann nicht im Sinne des § 1 dieses Gesetzes tatbildlich, wenn sie nur einem bestimmt angesprochenen Interessentenkreis erwachsener Personen vorbehalten sind, von dem von vornherein anzunehmen ist, daß er an derartigen Abbildungen und Beschreibungen sexueller Vorgänge nicht Anstoß nehmen werde und bei dem durch die Art ihrer Präsentation auch die nur abstrakte Möglichkeit der Erregung öffentlichen örgernisses oder der Gefährdung Jugendlicher ausgeschlossen ist. Fehlt es hingegen an diesen Voraussetzungen, bleibt ein im übrigen den Tatbildern des § 1 Abs. 1

PornG entsprechendes Tatverhalten strafbar, das - bei einer solcherart vorgenommenen Relativierung des Unzuchtsbegriffes - nur solche als unzüchtig zu qualifizierende Erzeugnisse zum Gegenstand hat, die allein von ihrem Inhalt her nicht der 'harten' Pornographie zu unterstellen sind. Darunter fallen demnach jedenfalls auch die dem solcherart relativierten Unzuchtsbegriff zuzuordnenden pornographischen Werke, bei denen nach der Art ihrer Verbreitung die abstrakte Möglichkeit der Gefährdung Jugendlicher gegeben ist. Diese Möglichkeit kann aber bei der im vorliegenden Fall vom Haupttäter eingehaltenen und dem Beschwerdeführer nach den Urteilsannahmen auch bekannten Verteilungsform des - unkontrollierbaren - Versandhandels (vgl. S. 307 und 310 d. A) keinesfalls ausgeschlossen werden. Aus diesen Erwägungen erübrigten sich aber - abgesehen davon, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung nach eingehender Belehrung selbst zugegeben hat, daß der Großteil des in Rede stehenden Materials 'harte' Pornographie sei (S. 287 d. A) und sich dies auch bei der Prüfung der Beweisgegenstände durch Augenschein bestätigte (S. 289 d. A) - die vom Beschwerdeführer im Urteil vermißten näheren Feststellungen, ob die vom Haupttäter (im Versandhandel) vertriebenen unzüchtigen Werke der sogenannten 'harten' Pornographie zuzuordnen sind und ob dies dem Beschwerdeführer bei seinen die Haupttat jeweils fördernden Tatbeiträgen auch bekannt war. Daß das Versandmaterial des Haupttäters aber solcherart war, daß es - auch nach dem Wissen des Beschwerdeführers - zumindest dem relativen Unzuchtsbegriff entsprach, wird in der Beschwerde gar nicht in Zweifel gezogen.

Mit seinem weiteren Vorbringen zur Rechtsrüge, mit dem der Beschwerdeführer sinngemäß behauptet, das Erstgericht habe ihm deshalb rechtsirrig einen die Haupttat im Sinne des § 12 dritter Fall StGB fördernden Tatbeitrag angelastet, weil er jeweils erst nach deren Vollendung durch die Einlösung der ihm vom Haupttäter übersendeten Schecks tätig geworden sei, setzt sich der Angeklagte über die Urteilsannahme hinweg, derzufolge zwischen ihm und dem Haupttäter von allem Anfang an - somit schon vor dem jeweiligen Anbieten und überlassen der unzüchtigen Gegenstände - Einverständnis über diese Art der Hilfeleistung bestand. Dieser von urteilsfremden Annahmen ausgehende Teil der Rechtsrüge bringt daher den geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Schließlich bestand für das Erstgericht entgegen dem Beschwerdevorbringen zu einer näheren Prüfung eines dem Beschwerdeführer bei seinem Tatverhalten unterlaufenen Rechtsirrtums schon deshalb kein Anlaß, weil sich der Angeklagte in seiner Verantwortung auf einen solchen gar nicht berufen hat, ganz abgesehen davon, daß ihm ein solcher Rechtsirrtum angesichts der näheren, im Urteil festgestellten Tatumstände im Sinne des § 9 Abs. 2 StGB auch vorwerfbar wäre. Die Unterlassung von Feststellungen zu dem durch die Verfahrensergebnisse nicht indizierten und vom Angeklagten erst in der Beschwerdeschrift behaupteten Rechtsirrtum vermag daher weder den hier vom Beschwerdeführer der Sache nach behaupteten Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO noch einen anderen Nichtigkeitsgrund zu begründen.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten in zweifacher Richtung mit von ihm nicht geltend gemachter Nichtigkeit nach der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist:

1.) Gemäß dem § 38 (Abs. 1 Z 1) StGB wurde dem Angeklagten die Vorhaft vom 13. August 1976, 14 Uhr 30, bis zum 29. September 1976, 11 Uhr 35, entgegen der in der vorzitierten Gesetzesstelle enthaltenen ausdrücklichen Bestimmung, daß die (verwaltungsbehördliche und) gerichtliche Vorhaft in gleicher Weise auf Freiheitsstrafen und Geldstrafen anzurechnen ist, nur für den Fall des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe angerechnet. Durch die Nichtanrechnung der Vorhaft auf die über den Angeklagten verhängte Geldstrafe selbst verstieß das Erstgericht zum Nachteil des Angeklagten in einer insoweit Nichtigkeit im Sinne der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO bewirkenden Weise gegen die zwingende Bestimmung des § 38 StGB In Ergänzung des Strafausspruches war demnach die im erstgerichtlichen Urteil angeführte Vorhaft durch den Obersten Gerichtshof auf die verhängte Geldstrafe selbst anzurechnen. Entgegen dem im Urteilssatz bei der Anrechnung der Vorhaft angegebenen Endzeitpunkt (29. September 1976, 11 Uhr 35) wurde aber der Angeklagte nach der Aktenlage (vgl. S. 109 d. A) bereits am 23. September 1976, 11 Uhr 35 auf freien Fuß gesetzt. Da die unterbliebene Anrechnung der Vorhaft auf die Geldstrafe dem Angeklagten somit nur insoweit zum Nachteil gereicht, war der Haftanrechnungsausspruch auch nur in diesem Umfang zu ergänzen.

2.) Der auf die § 1 Abs. 3 PornG, 41 PresseG gestützte Ausspruch des Erstgerichtes über den Verfall der unzüchtigen Druckwerke erstreckt sich ersichtlich auf die im Urteilssatz unter Punkt A und B im einzelnen aufgezählten Magazine, Bücher, Filme und Werbeprospekte, die in der Wiener Wohnung des Angeklagten vorgefunden und sichergestellt wurden. Die hiezu vom Angeklagten gegebene Darstellung, daß dieses pornographische Material ohne sein Wissen und ohne seine Zustimmung in seiner Abwesenheit von Roland C alias Walter B in seine Wohnung gebracht und dort gelagert worden sei, hielt das Erstgericht auf Grund der Verfahrensergebnisse für nicht widerlegbar (vgl. S. 308 bis 312 d. A). Der vom Schuldspruch nach den § 1 Abs. 1 lit. c PornG, 12, 3. Alternative, StGB erfaßte Tatbeitrag des Angeklagten erschöpfte sich lediglich darin, vereinbarungsgemäß die Walter B alias Roland C im Zuge des Versandhandels zur Bezahlung der versendeten unzüchtigen Erzeugnisse zugekommenen Schecks eingelöst und dem Genannten durch Ankauf von Postmarken einen entsprechenden Gegenwert verschafft zu haben. Seine die Haupttat unterstützende Tätigkeit stand demnach nach den Urteilsannahmen ersichtlich nur mit dem den einzelnen Kunden im Wege des Versandhandels zugekommenen und nicht mit dem in seiner Wohnung sichergestellten pornographischen Material in einer strafrechtlich relevanten Beziehung. Wird, so wie im vorliegenden Fall, eine dem § 1 Abs. 1 PornG zu unterstellende Tat mit Beziehung auf ein Druckwerk verübt, sind die für die gerichtlich strafbare Handlung nach dem § 218 StGB geltenden Bestimmungen des PresseG über den Verfall des Druckwerks dem Sinne nach anzuwenden. Gemäß dem § 41 PresseG ist unter anderem mit der Verurteilung wegen einer durch den Inhalt eines Druckwerkes begangenen strafbaren Handlung in dem Urteil auf Verfall des Druckwerkes zu erkennen.

Danach kann sich der Verfall aber nur auf jene Druckwerke erstrecken, die den Gegenstand der Verurteilung bilden (vgl. hiezu auch die - allerdings hier nicht anzuwendende - Bestimmung des § 3 Abs. 1 PornG, die gleichfalls den Verfall ausdrücklich auf jene Gegenstände beschränkt, auf die sich die mit Strafe bedrohte Handlung bezieht). Der vom Erstgericht dem Schuldspruch des Angeklagten nach den § 1

lit. c PornG, 12 (3. Fall) StGB zugrunde gelegte Sachverhalt läßt aber eine Beziehung mit den vom Verfallsausspruch betroffenen, im Urteilssatz unter A und B angeführten Magazinen, Büchern, Filmen und Werbeprospekten nicht erkennen.

Das Erstgericht hat nämlich dem Angeklagten ein rechtlich als (sonstigen) Tatbeitrag zum - im Urteilsspruch bloß demonstrativ als Straftat des abgesondert verfolgten Walter B erwähnten - Einführen und Vorrätighalten der unzüchtigen Gegenstände zu wertendes Verhalten nicht zur Last gelegt, wie sich schon aus der Einordnung der Tat (bloß) unter die Bestimmung des § 1 lit. c PornG (in Verbindung mit dem § 12 StGB) eindeutig ergibt.

Demnach bezieht sich der Schuldspruch unmittelbar nur auf die unter C des Urteilssatzes erwähnten Magazine, Bücher, Filme, Werbeprospekte, indes die Anführung des sichergestellten unzüchtigen Materials (A und B des Urteilssatzes) ihre Rechtfertigung in dem Hinweis auf die Gleichartigkeit mit den unter C nicht detailliert beschriebenen Gegenständen findet. Durch den die unter A und B des Urteilsspruches genannten Gegenstände betreffenden Verfallsausspruch überschritt demnach das Erstgericht die ihm zukommende Strafbefugnis, sodaß auch dieser eine Urteilsnichtigkeit nach der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO bewirkende und sich letztlich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Fehler gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen und somit der Verfallsausspruch aufzuheben war.

In dem insoweit erneuerten Verfahren werden in Ansehung der in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten pornographischen Magazine, Bücher, Filme und Werbeprospekte die Voraussetzungen für die Durchführung des selbständigen Verfallsverfahrens nach dem § 42 PresseG zu prüfen sein. Außerdem wird das Erstgericht bei einem allenfalls in diesem (objektiven Verfalls-) Verfahren ergehenden Verfallserkenntnis zu beachten haben, daß der Angeklagte einen Teil der in seiner Wohnung sichergestellten unzüchtigen Werke als sein nicht zur Weiterverbreitung, sondern nur für seinen persönlichen Bedarf bestimmtes Privateigentum beansprucht, worauf im vorliegenden Verfahren noch nicht näher eingegangen wurde.

Im Hinblick auf die Aufhebung des Verfallsausspruches war das als 'Berufung gegen das Verfallserkenntnis' bezeichnete Vorbringen des Angeklagten und seine Rechtsmittelschrift sachlich nicht mehr zu behandeln.

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 1 Abs. 1 PornG unter Anwendung des § 37 StGB eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 150,-- S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 120 Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Es wertete als erschwerend den Umfang und die Dauer der strafbaren Handlungen, zu deren Ausführung der Angeklagte beigetragen hat, als mildernd dessen reumütiges Geständnis.

Mit seiner Berufung punkto Strafe strebt der Angeklagte eine Strafermäßigung im Sinne einer Herabsetzung der Anzahl der Tagessätze und allenfalls die Anwendung des § 43 StGB an. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Geht man davon aus, daß der angeführte Erschwerungsgrund auch dem Charakteristikum der Tatwiederholung Rechnung trägt, dann hat das Erstgericht die Strafzumessungsgründe vollständig erfaßt und zutreffend gewürdigt. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes entspricht das gefundene Strafmaß dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Angeklagten, weswegen zu einer Reduzierung der Anzahl der Tagessätze kein Anlaß besteht.

Eine bedingte Strafnachsicht kommt aber bei Berücksichtigung der drei - wenn auch nicht einschlägigen -

Vorstrafen des Angeklagten nicht in Betracht, weil bei diesem Vorleben des Berufungswerbers nicht anzunehmen ist, daß die (bloße) Androhung einer Vollziehung der Geldstrafe genügen werde, ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Die Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die angeführte Gesetzesstelle.