TE OGH 1978/11/14 9Os130/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. November 1978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sailer als Schriftführer in der Strafsache gegen Angela A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 2 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die von der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Juni 1978, GZ. 8 Vr 770/78-38, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Engelhart, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Melnizky, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen (dabei zum Teil, nämlich in Ansehung der Punkte I/3, II/1 und III als unangefochten) unberührt bleibt, in den unter den Punkten II/2 und 3 ergangenen Schuldsprüchen (wegen Betruges zum Nachteil des Hans B und des Josef C) und demzufolge im Ausspruch über die Strafe sowie in dem auf dem Schuldspruch lt. Pt II/2 beruhenden Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche des Hans B aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Ansonsten, nämlich bezüglich der unter den Punkten I/1 und 2 ergangenen Schuldsprüche (wegen Diebstahls zum Nachteil der Stefanie D und der Helga E) wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Der Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird (ebenfalls) teilweise, und zwar dahin Folge gegeben, daß das Urteil hinsichtlich des Zuspruches von S 4.171,90 an die Privatbeteiligte Stefanie D aufgehoben und die Sache auch in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen wird.

Im übrigen wird die Angeklagte mit ihrer Berufung auf die vorliegende Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 9. April 1956 geborene, keiner Beschäftigung nachgehende Angela A

I./ des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4 und 129 Z 2

StGB;

II./ des Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 2 StGB und III./ des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, weil sie zu I./

1.) am 2. März 1978 in Thal (bei Graz) der Gastwirtin Stefanie D durch Öffnen einer (versperrten) Schankkassa (Lade) mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel einen Bargeldbetrag von 4.171,90

S 2.) am 4. April 1978 in Graz der Helga E mehrere Schmuckgegenstände im Werte von insgesamt 14.400,-- S sowie 1.000,--

S Bargeld und 3.) am 1. April 1978 in Graz der Berta F eine Geldmünze im Wert von S 1.000,-- gestohlen hat;

zu II./ mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die im folgenden genannten Personen durch Täuschung über Tatsachen zu den nachangeführten Handlungen verleitet hat, wodurch diese am Vermögen geschädigt wurden, und zwar

1.) am 28. Jänner 1978 in Bad Radkersburg die Rosa G durch die Vorspiegelung, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Gast zu sein, zur Vermietung eines Hotelzimmers, wodurch Rosa G um 90,-- S geschädigt wurde;

2.) am 26. Jänner 1978 in Feldbach den Hans B durch die Vorspiegelung, diese Sachen vor dem Kauf noch ihren Angehörigen zeigen zu wollen, zur überlassung eines Brautkleides im Werte von 2.630,-- S, eines Rollkragenpullovers im Werte von 645,-- S und einer Strumpfhose im Werte von 29,50 S, wodurch Hans B an seinem Vermögen um 3.304,50 S geschädigt wurde;

3.) am 7. Februar 1978 in Graz einen namentlich nicht bekannten Angestellten des Josef C durch die Vorspiegelung, sich eine Perücke für zwei Tage ausleihen zu wollen, wobei sie sich mit einem falschen Namen ausgab, zur überlassung einer Langhaarperücke im Werte von 15.000,-- S, wodurch Josef C an seinem Vermögen um den genannten Betrag geschädigt wurde;

zu III./ sich am 4. April 1978 in Graz von Helga E zwecks Verwendung für einige Tage entliehene und ihr somit anvertraute Gegenstände, nämlich zwei goldene Armreifen, einen goldenen Ring und einen grünen Pullover im Werte von insgesamt 2.700,-- S, dadurch, daß sie diese Sachen für sich behielt, mit dem Vorsatz zugeeignet hat, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

Die Angeklagte bekämpft dieses Urteil in Ansehung der unter den Punkten I 1 und 2, II 2 und 3 erfolgten Schuldsprüchen mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit. a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, ferner mit einer inhaltlich zum Teil als weitere Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO (sowie auch als Rechtsrüge) zu wertenden 'Schuldberufung' - die im übrigen, nämlich insoweit sich ihr Vorbringen auch sachlich ausschließlich gegen die Beweiswürdigung wendet und daher wirklich eine unzulässige Schuldberufung beinhaltet, vom Verteidiger im Gerichtstag zurückgezogen wurde - sowie mit Berufung wegen der Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche, soweit letztere mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochtene Fakten betreffen.

Hinsichtlich des Diebstahlsfaktums laut Punkt I./1.) des Urteilssatzes rügt die Beschwerdeführerin zunächst aus dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund die Urteilskonstatierung, daß am 2. März 1978 (Tatzeitpunkt) im Gasthaus D 'Ruhetag' war, als mit der Aussage der Zeugin D in Widerspruch stehend und die Annahme eines alleinigen Gelegenheitsverhältnisses (der Beschwerdeführerin) zur Diebstahlsverübung als unzureichend und unvollständig begründet. Mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10

des § 281 Abs. 1 StPO wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Beurteilung der ihr - trotz ihres Leugnens -

zur Last gelegten Tat als Einbruchsdiebstahl statt (bloß) als Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 StGB Ihr sei nämlich sowohl die Verfügungsmacht über den (vom Postboten) entgegengenommenen Geldbetrag von 4.171,90 S als auch über die Schanklade, in welcher das Geld anschliessend verwahrt worden war, sowie auch über den (an anderer Stelle verwahrten) Schlüssel zu dieser Lade eingeräumt gewesen.

Mit keiner dieser Einwendungen ist die Beschwerdeführerin im Recht:

Daß die Pension des Josef D am 2.3.1978 zur Auszahlung gelangte und daß an diesem Tag im Gasthaus D Ruhetag war, nahm das Erstgericht ersichtlich auf Grund der von ihm als glaubwürdig bezeichneten Angaben der Zeugen Stefanie D (S. 108, 163 und 164 d. A) und Waltraud J (S. 164 d. A) als erwiesen an. Einer weiteren Begründung dieser Feststellung, die das Gericht durch die kalendermäßig richtige Anführung des (zu diesem Datum gehörigen) Wochentages (Donnerstag) ergänzte, und einer Erörterung des Umstandes, daß Stefanie D und Waltraud J in der Hauptverhandlung den Dienstag als Ruhetag bezeichneten, bedurfte es nicht, zumal die Angeklagte nie bestritten hatte, die Pension des Josef D am 2.3.1978, der auch nach ihren eigenen Angaben ein Ruhetag war, empfangen zu haben (vgl. S. 63 d. A) und es vorliegend bei der Beurteilung des Sachverhaltes (in Richtung eines für die Angeklagte bestehenden ausschließlichen Gelegenheitsverhältnisses) nur darauf und nicht auf die richtige Einordnung des Tages der Tat auf einen bestimmten Wochentag ankommt. So gesehen zeigt sich, daß die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge nach Lage des Falles keine entscheidungswesentliche Tatsache betrifft, weshalb sie auch keine Nichtigkeit des Urteils im Sinne der Z 5

des § 281 Abs. 1 StPO begründet.

Zu Unrecht wirft die Angeklagte dem Erstgericht (in dem als Schuldberufung bezeichneten Abschnitt der Rechtsmittelschrift der Sache nach ebenfalls aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO) vor, ihre Verantwortung, sie sei nicht im alleinigen Gelegenheitsverhältnis gestanden, mit Stillschweigen übergangen zu haben. Denn das Gericht hat diese Angaben in den Entscheidungsgründen ausdrücklich erwähnt (S. 185 d. A) und auch hinreichend dazu Stellung genommen. Es führte nach dem Hinweis auf die ruhetagsbedingte Gasthaussperre (S. 180 d. A) in den Urteilsgründen - gedeckt durch die bezüglichen Angaben der Zeuginnen D und J (S. 167 d. A) - an, daß die beiden im Gasthaus D wohnenden, von der Angeklagten als mögliche Täter bezeichneten Jugoslawen schon in den frühen Morgenstunden des 3.2.1978 (sohin vor der übernahme des Geldbetrages durch die Angeklagte) nach Graz gefahren und erst in den Abendstunden, und zwar zu einem Zeitpunkt wieder zurückgekommen waren, zu dem das Fehlen des Geldes bereits festgestellt worden war. Die Hausgehilfin der Stefanie D, Waltraud J, hinwiederum schloß der Schöffensenat als mögliche Täterin in freier Würdigung der ihm vorliegenden Beweise ersichtlich aus. Er nahm vielmehr nach Gegenüberstellung der Angeklagten mit dieser Zeugin auf Grund deren als glaubwürdig erachteten Zeugenaussage (S. 164 ff. d. A) als erwiesen an, daß Waltraud J den in Rede stehenden Geldbetrag - für die Angeklagte wahrnehmbar - durch Versperren der Kassalade vor fremden Zugriffen gesichert und den Ladenschlüssel sodann in einer anderen Schranklade (unter Büchern versteckt - vgl. S. 103 d. A) deponiert hatte (S. 181 d. A).

Die erstgerichtliche Annahme eines zur Diebstahlsbegehung ausschließlichen Gelegenheitsverhältnisses der Angeklagten, die nach der geschilderten Sicherung des Geldes und dem Verstecken des Schlüssels durch J einige Zeit allein und unbeaufsichtigt im Schankraum weilte, ist daher - zumal die gegenteilige Verantwortung der Beschwerdeführerin (wie schon erwähnt), im Urteil keineswegs vernachlässigt wurde (s. S. 184 d. A) -

frei von Begründungsmängeln erfolgt, wobei das Gericht den Umstand, daß die (damals fälschlich als Krankenschwester auftretende) Beschwerdeführerin den Ort Thal noch am selben Tag verließ und sich im Gasthaus der D auch in der Folge nicht mehr blicken ließ, ersichtlich ohnedies nur als ein weiteres, nicht jedoch ausschlaggebendes Indiz für ihre Täterschaft beim Diebstahlsfaktum I./1.) angesehen hat (s.S. 185 unten f. d. A).

Ausgehend von den Urteilskonstatierungen über die Verschließung des Geldbetrages in einer versperrten Lade und den (versteckten) Aufbewahrungsort des Ladenschlüssels in einer anderen Lade - mithin ohne ein besonderes Naheverhältnis zum Schloß der versperrten Lade - , wurde die unter Verwendung dieses Schlüssels geschehene diebische Wegnahme des Geldes durch die Beschwerdeführerin vom Erstgericht auch zutreffend dem § 129 Z 2 StGB (Öffnen eines Behältnisses mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel) unterstellt (vgl. Leukauf-Steininger, 660 oben;

Foregger-Serini, StGB2, 241 unten; LSK 1977/282, 283). Die in der Rechtsrüge nach § 281 Abs. 1 Z 10 StPO aufgestellte Behauptung, der Beschwerdeführerin sei damals die Verfügung über die Schanklade, in der das Geld (von J) versperrt aufbewahrt worden war, wie auch über den Ladenschlüssel eingeräumt gewesen, findet in den Urteilsfeststellungen (und ebenso in den Verfahrensergebnissen) keine Grundlage; die Beschwerdeführerin geht hier von einem urteilsfremden und auch der Aktenlage widersprechenden Sachverhalt aus und bringt deshalb den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Unter Zugrundelegung der Urteilsfeststellungen zum Schuldspruchfaktum I./1.) bleibt für die in der Nichtigkeitsbeschwerde (aushilfsweise) geforderte Beurteilung der Geldwegnahme als Veruntreuung im Sinne des § 133 Abs. 1 StGB kein Raum;

die Bejahung eines (außerdem im Sinne des § 129 Z 2 StGB qualifizierten) diebischen Gewahrsamsbruchs seitens der Beschwerdeführerin ist frei von einem Rechtsirrtum. Zum Diebstahlsfaktum I/2 rügt die Beschwerdeführerin mit dem Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z 5 StPO gleichfalls den Ausspruch des Gerichtes über ihre Täterschaft als mangelhaft begründet. Sie bekämpft dabei allerdings mit ihren Ausführungen lediglich die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, welches seine Feststellungen auf die von ihm für glaubwürdig gehaltene Aussage der Zeugin Helga E gegründet hat. Schon durch deren im Urteil (S. 186 d. A) ausdrücklich als Feststellungsgrundlage genannten Angaben (S. 167 ff in Verbindung mit ON 23 d. A) ist die Urteilskonstatierung voll gedeckt, daß die Angeklagte am 4.4.1978 zumindest einen Teil der im Zimmer der genannten Zeugin (in Schachteln verwahrten) Schmuckgegenstände sah, zumal sie - zugegebenermaßen (siehe dazu S. 160 d. A) - zwei Armreifen und einen goldenen Ring davon erhalten hat. Den Umstand, daß E das Fehlen sämtlicher in Rede stehenden Schmuckstücke bereits zwei Stunden nach dem (plötzlichen) Aufbruch der Angeklagten feststellte (S. 168, 169 d. A), die unter falschem Namen aufgetreten war, und die Tatsache, daß sie sich (nach dem Abhandenkommen der Schmuckstücke) vereinbarungswidrig nicht mehr bei E blicken ließ, wertete das Erstgericht schlüssig als Indizien für eine Täterschaft der Angeklagten, weshalb auch der (in der 'Schuldberufung' neuerlich sachlich unter dem Aspekt einer Mängelrüge) erhobenen Vorwurf einer Scheinbegründung keineswegs stichhältig ist.

Unzutreffend ist ferner die (ebendort) in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin aufgestellte Behauptung, das Gericht habe einen wesentlichen Widerspruch in der Aussage der Helga E nicht beachtet;

denn es liegt - den Beschwerdeausführungen zuwider - in Wahrheit ein den Angaben der Genannten anhaftender (innerer) Widerspruch und damit eine aus dessen unterbliebener Erörterung resultierende Unvollständigkeit der Urteilsbegründung im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO gar nicht vor.

Die von der Beschwerde erwähnten Bekundungen der Zeugin können im Zusammenhalt nur dahin verstanden werden, daß sie am Tag der Tat (einem Dienstag) nur einige Schmuckschachteln öffnete (S. 169 d. A) und dabei einen Teil der zweieinhalb Stunden später fehlenden Schmuckstücke das letzte Mal wahrnahm (S. 168), während sie einige Tage zuvor (nämlich am vorangegangenen Samstag) ihren gesamten Schmuck letztmalig gesehen hatte (S. 169 d. A). Sie deponierte solcherart (widerspruchsfrei) Tatsachen die einander nicht ausschließen, sondern vielmehr durchaus nebeneinander bestehen können.

Da sohin die von der Beschwerdeführerin in Ansehung der unter den Punkten I/1 und 2 ergangenen Schuldsprüche behaupteten Mängel des Urteils nicht gegeben sind, war die Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Umfang zu verwerfen.

Hinsichtlich der Betrugsfakten II./2.) und 3.) vertritt die Beschwerdeführerin in ihrer aus dem Grunde der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO erhobenen Rechtsrüge (auch andeutungsweise in der sogenannten Schuldberufung) die Auffassung, das vom Erstgericht festgestellte Tatverhalten erfülle 'für sich' - aber auch bei Bedachtnahme darauf, daß sie (bloß) ein Tatsachengeständnis abgelegt habe - keinen strafbaren Tatbestand; sie habe lediglich eingegangene Verpflichtungen zur fristgerechten Rückstellung der ihr ausgefolgten Kleidungsstücke bzw. der ihr geliehenen Perücke nicht eingehalten. Außerdem wird 'die vom Gericht unterlassene' Feststellung begehrt, 'daß sie (Beschwerdeführerin) diesbezüglich keine Bereicherungsabsicht hatte'.

Diesbezüglich ist die Beschwerde insoweit im Recht, als das Urteil lediglich die für die Beurteilung der Taten auch unter dem Gesichtspunkt eines vollendeten Betruges an sich gar nicht entscheidungswesentliche Tatsache des objektiven Eintrittes einer Bereicherung der Angeklagten (S. 188 d. A) feststellt, nicht aber auch ausspricht, daß die Angeklagte im Zeitpunkt der Täuschungshandlung (mit Schädigungs- und) mit Bereicherungsvorsatz gehandelt hat. Eine derartige Feststellung wird auch durch den Hinweis des Erstgerichtes auf das von der Angeklagten abgelegte (Tatsachen-)Geständnis (S. 187 d. A) nicht ersetzt, da die Angeklagte (eben) ein Handeln mit Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz weder im Vorverfahren, noch in der Hauptverhandlung eingestanden hat (siehe dazu S. 59, 63, 64, 67 verso, 67 a und 67 c, 67 d, 67 e, 67 f sowie S. 158, 161, 162, 163

d. A).

Wegen dieses Feststellungsmangels war das Urteil in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung - auch über den auf dem Schuldspruch zu II/2 des Urteilsspruches beruhenden Zuspruch an den Privatbeteiligten Hans B zurückzuverweisen.

Außerdem war das Urteil in (teilweiser) Stattgebung der Berufung der Angeklagten in Ansehung des Zuspruches an die Privatbeteiligten Stefanie D aufzuheben, da das Erstgericht die Angeklagte inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolles (S. 164, 171 d. A) entgegen der Vorschrift des § 365 Abs. 2 StPO zu diesem Anspruch der Privatbeteiligten nicht angehört hat. Ohne eine solche, im Gesetz zwingend vorgesehene Vernehmung aber ist ein Zuspruch nicht zulässig (SSt 40/62, 43/24; Gebert-Pallin-Pfeiffer-Mayerhofer III/3 Nr. 14 und 15 zu § 365 StPO). Weil die bezügliche Befragung im Rahmen der - wenngleich zu anderen Fakten - Platz greifenden Verfahrenserneuerung unschwer nachzuholen ist, war auch in diesem Pkt. dem Erstgericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung aufzutragen. Im übrigen war die Angeklagte mit ihrer Berufung auf die vorliegende Entscheidung zu verweisen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.