TE OGH 1978/11/15 1Ob15/78

SZ 51/159

Ein auf Verletzung des Eigentumsrechtes beim Bau einer Gemeindestraße und Nichtvorliegen der von der Gemeinde und ihrem Bürgermeister behaupteten Zustimmung des Eigentümers gestützter Schadenersatzanspruch gegen die Gemeinde, deren Bürgermeister und deren Gemeindesekretär ist nicht im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen

OGH 15. November 1978, 1 Ob 15/78 (OLG Graz 3 R 17/78; LGZ Graz 17 Cg 115/77)

Der Kläger begehrt von den Beklagten, einer Gemeinde, deren Sekretär und deren Bürgermeister, je 85 000 S samt Anhang und führte zur Begründung seines Begehrens aus, er sei als Erbe nach seiner am 18. Mai 1974 verstorbenen Mutter Irmgard A Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 48 KG S. Auf dieser Liegenschaft habe sich eine Nutzwasserzisterne ungewöhnlich großer Kapazität befunden. Am 18. Mai 1974 sei diese Zisterne im Auftrag des Zweit- und Drittbeklagten, die als Organe der Erstbeklagten gehandelt hätten, mittels einer Laderaupe vollkommen zerstört, das Material abgetragen und mittels eines LKW abtransportiert worden. Die Abtragung der Zisterne sei entgegen dem -ausdrücklichen Willen der Irmgard A erfolgt und zwar im Zuge der Verbreiterung einer Gemeindestraße. Die Beklagten hätten sich zwar auf eine mündliche Zusage der Mutter des Klägers berufen, die jedoch nie erteilt worden sei. Die Beklagten hafteten aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes, die erstbeklagte Partei auch aus dem Rechtsgrunde der Bereicherung.

Die Beklagten bestritten das Klagsvorbringen und brachten zunächst vor, Irmgard A habe der Abtragung der Zisterne ihre Zustimmung erteilt. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 29. September 1977 ergänzten die Beklagten ihr Vorbringen dahin, die Demolierung der Zisterne sei im Zuge der Verbreiterung der Gemeindestraße, aber auch wegen Baufälligkeit, somit im Rahmen der Hoheitsverwaltung erfolgt, so daß Unzulässigkeit des Rechtsweges vorliege: ein allfälliger Schadenersatzanspruch könne nur im, Amtshaftungsverfahren geltend gemacht werden.

Der Kläger erwiderte, daß eine Änderung, Neutrassierung und Erweiterung der Gemeindestraße der Genehmigung der Landesregierung bedurft hätte ein, Verwaltungsverfahren in dieser Richtung, insbesondere eine Enteignungsverfügung, sei nie ergangen. Im Zuge der Verbreiterung der Straße sei auch der größte Teil des Grundstücks, auf welchem sich die Zisteree befinde, in die Straßenfläche einbezogen worden.

Die Parteien stellten außer Streit, daß ein Enteignungsverfahren nicht stattgefunden hat.

Der Erstrichter erklärte das Verfahren, soweit es nicht die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges betrifft, für nichtig und wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück.

Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers Folge und änderte den Beschluß dahin ab, daß es die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückwies.

Der Oberste Gerichtshof gab den Revisionsrekursen der Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung:

Zutreffend ging das Rekursgericht davon aus, daß nach ständiger Rechtsprechung des OGH bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges von den Klagsbehauptungen auszugehen ist, maßgebend ist die Natur des erhobenen Anspruchs (SZ 47/108; SZ 48/3; JBl. 1977, 100; 1 Ob 2/77, 1 Ob 3/77 u. a.). Ohne Einfluß ist es für die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges hingegen, was der Beklagte einwendet und ob der erhobene Anspruch begrundet ist. Es kommt nur darauf an, ob nach dem Inhalt der Klage ein privatrechtlicher Anspruch erhoben wird, über den die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben (EvBl. 1972/204; SZ 45/117; SZ 45/139; SZ 46/82; SZ 47/135; EvBl. 1976/80). Nur soweit das Klagsvorbringen durch die Einwendungen der beklagten Parteien verdeutlicht wird, nicht aber soweit das Vorbringen der Abwehr des erhobenen Anspruches dient, ist auch auf das Vorbringen des Beklagten Rücksicht zu nehmen (EvBl. 1976/80; 4 Ob 7/76).

Nach dem Vorbringen des Klägers, das sich im Übrigen mit jenem der Beklagten deckt, sei die in Rede stehende Zisterne im Zuge einer Straßenverbreiterung beseitigt worden; dabei seien auch Teile seines Grundstücks in die Straße einbezogen worden. Außer Streit gestellt wurde, daß ein verwaltungsbehördliches Verfahren diesen Maßnahmen nicht vorausgegangen ist. Die Beklagten beriefen sich vielmehr darauf, daß die frühere Eigentümerin der Liegenschaft der geplanten Maßnahme ihre Zustimmung erteilt habe.

Der Kläger stützt seien Anspruch somit darauf, daß ihm durch einen faktischen Eingriff in sein Eigentum Schaden zugefügt und die erstbeklagte Partei bereichert worden sei. Was zunächst den erhobenen Schadenersatzanspruch betrifft, so wäre im vorliegenden Fall der Rechtsweg unzulässig, wenn dieser faktische Eingriff "in Vollziehung der Gesetze" stattgefunden hätte. Der Schadenersatzanspruch wäre dann im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen gewesen, der Klage gegen die Erstbeklagte stunde entgegen, daß ein Aufforderungsverfahren (§ 8 AHG) nicht stattgefunden hat. Eine Klage gegen die Organe schließt § 9 Abs. 5 AHG aus. Entscheidende Bedeutung kommt daher der Frage zu, ob - nach den Behauptungen des Klägers - die Eigentumsverletzung "in Vollziehung der Gesetze" oder aber im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgte. Klecatsky hat (JBl.) 954, 505) die Möglichkeit einer Unterscheidung faktischer Akte in solche der Hoheitsverwaltung und der Privatwirtschaftsverwaltung geleugnet. Dem ist Melichar entgegengetreten (JBl. 1956, 429 ff.), der betont, daß diese Unterscheidung aus dem "Gesamtbild der äußeren Erscheinung des Aktes" gewonnen werden müsse. In der neueren Literatur hat Funk, Der verfahrensfreie Verwaltungsakt, 131, hervorgehoben, daß die Auffassung Klecatskys schon deshalb unhaltbar sei, weil sie in letzter Konsequenz dazu führen müßte, daß auch die große Zahl nicht befehlender und nicht zwangsetzender Organverhaltensweisen "in Vollziehung der Gesetze" in den meisten Fällen vom privatwirtschaftlichen Verwaltungshandeln nicht unterscheidbar wären. Ein Großteil der Fälle, in denen Amts- oder Organhaftung eintreten könnte, müßte im Hinblick auf das Merkmal "in Vollziehung der Gesetze" für unqualifizierbar erklärt werden, eine Konsequenz, die die Anwendbarkeit amts- und organhaftungsrechtlicher Vorschriften in unvertretbarer Weise einschränken würde. Die Frage hat in jüngster Zeit deshalb an Bedeutung gewonnen, weil Art. 144 Abs. 1 B-VG bzw. Art. 130 Abs. 1 lit. b und Art. 131 a B-VG eine Anfechtung von Akten, die sich als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, beim VfGH und VwGH ausdrücklich vorsehen. Diese Akten werden Bescheiden (Entscheidungen oder Verfügungen) einer Verwaltungsbehörde gleichgestellt. Für die Qualifikation als sogenannte faktische Amtshandlung, die nunmehr ausdrücklich der Rechtskontrolle des VfGH und des VwGH unterworden wurde, ist aber weiterhin erforderlich, daß es sich um Akte handelt, denen hoheitlicher Charakter zukommt. Vorgangsweisen, die der faktischen Amtshandlung äußerlich und in den Zwecken ähnlich sind, gibt es auch im Bereich der rechtlich eingeräumten Handlungsmöglichkeit von privaten Personen und demnach auch in der Verwaltung als Trägerin von Privatrechten. In der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes wurde im Erkenntnis VfSlg. 3015 in der Inanspruchnahme eines Grundstücks für Straßenbauten ohne vorangegangenes Verfahren eine faktische Amtshandlung erblickt, andererseits aber auch ausgesprochen (VfSlg. 5432, 5886), daß die Bundesstraßenverwaltung beim Bau von Bundesstraßen nicht in hoheitlicher Funktion tätig werde. Die gesamte unter dem Begriff der Straßenverwaltung zusammengefaßte Summe der auf den Bau und die Instandhaltung von öffentlichen Straßen abzielenden Tätigkeiten wurde dem privatwirtschaftlichen Aufgabenbereich des Rechtsträgers unterstellt (VfSlg. 4329; so auch Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13). Aus der Rechtsprechung des OGH sei auf die Entscheidung SZ 45/134 verwiesen, in der ähnliche Gedankengänge vertreten werden. Dort wird ausgeführt, daß bei der Neuanlage, Umgestaltung oder Umlegung einer Straße zwischen hoheitlichen und den übrigen Tätigkeiten zu unterscheiden sei. Für den hier zu entscheidenden Fall ist darauf zu verweisen, daß die Neuanlage, Verlegung, der Umbau, die Verbreiterung und wesentliche Verbesserung einer Gemeindestraße gemäß § 8 Abs. 3 des Steiermärkischen Landesstraßenverwaltungsgesetzes 1964 i. d. F. der Landes-Straßengesetznovelle 1969 durch Verordnung der Gemeinde erfolgt. Das Gesetz sieht darüber hinaus auch die Möglichkeit von Enteignungen für Zwecke von Straßenbauten vor. Von diesen hoheitlichen Akten, die, wie außer Streit steht, im vorliegenden Fall nicht gesetzt wurden, sind die rein technischen Akte der Ausführung der Straße zu unterscheiden. Dem Bürgermeister der Gemeinde kommt darüber hinaus bei der Anlage von Straßen nach den Bestimmungen der steiermärkischen Gemeindeordnung 1967 keine hoheitliche Befugnis zu. Eine solche wird im übrigen in der Klage auch gar nicht behauptet. Es kann dann aber auch nicht unterstellt werden, daß sich der Zweitbeklagte als Gemeindesekretär und der Drittbeklagte als Bürgermeister eine solche hoheitliche Befugnis angemaßt hätten (vgl. auch hiezu VfSlg. 5432). Es ist vielmehr davon auszugehen, daß beide im Rahmen der auch Privaten eingeräumten Handlungsbefugnis, somit im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung tätig wurden. Diese Annahme ist umso mehr gerechtfertigt, als sich beide Beklagte für die Berechtigung ihrer Handlungsweise auf eine vom seinerzeitigen Eigentümer der Liegenschaft eingeräumte Gestattung berufen und gerade damit das Unterbleiben hoheitlicher Akte rechtfertigen. Entscheidender Streitpunkt ist in Wahrheit, ob der rein privatrechtliche Akt der Gestattung des in Rede stehenden Eingriffs gesetzt wurde. Daß die Möglichkeit bestanden hätte, baubehördliche Maßnahmen gemäß § 70 der steiermärkischen BauO zu setzen, ist nicht entscheidend. Dem äußeren Erscheinungsbild nach lag eine Handlung im Zuge eines Straßenbaus vor. Der Entscheidung GlUNF 4309 ist für den Standpunkt der Beklagten nichts zu entnehmen, weil dort nur die Frage der, Besitzergreifung auf Grund eines rechtskräftigen Enteignungserkenntnisses behandelt wird, an dem es hier mangelt. Fragen des zwangsweisen Vollzuges der Enteignung sind freilich, wie der OGH erst jüngst (SZ 48/3) ausgesprochen hat, im Verwaltungswege zu klären. Der Entscheidung VfSlg. 773 vom 9. Mai 1927 lag der Fall zugrunde, daß auf Grund einer durch Gemeinderatsbeschluß verfügten Einbeziehung der Liegenschaft in den Wald- und Wiesengürtel von Wien Schadenersatzansprüche geltend gemacht wurden. Der behauptete Schaden wurde also aus einem hoheitlichen Handeln abgeleitet. Auch hieraus ist für den vorliegenden Fall, wo es an einem solchen hoheitlichen Handeln fehlt, nichts zu gewinnen.