TE OGH 1978/11/22 10Os135/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.November 1978 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Neutzler, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, Dr. Bernardini, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Brachtel als Schriftführerin in der Strafsache gegen Johann C wegen des Verbrechens nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. und anderer strafbaren Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichts Wels als Schöffengerichts vom 14.Juni 1978, GZ. 14 Vr 938/76-110, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, sowie der Ausführungen des Verteidigers Dr. Köhl, des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Karollus, und des Vertreters des Zollamts Linz, Finanzkommissär Dr. Lauter, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und der Ausspruch des Erstgerichts gemäß § 22 Abs. 1 StGB. aus dem Urteil ausgeschieden; im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

                        Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 29.November 1956 geborene

Werkzeugmacher Johann C des Verbrechens nach dem § 6 SuchtgiftG.,

des Vergehens nach dem § 9 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG., des Vergehens

nach dem § 9 Abs. 1 Z. 1 (und Abs. 2) SuchtgiftG., des Vergehens der

Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z. 2

StGB., des Finanzvergehens des Schmuggels nach dem § 35

Abs. 1 FinStrG. und des Finanzvergehens der Abgabenhehlerei nach dem

§ 37 Abs. 1 lit. a FinStrG. schuldig erkannt, weil er I)

vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift,

nämlich Morphium und Heroin, in solchen Mengen in Verkehr gesetzt

hat, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben

oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, und zwar 1)   im

November 1975, Dezember 1975 und Jänner 1976

mindestens 24 Päckchen Morphiumpulver von dem   abgesondert

verfolgten Othmar D erworben   und hievon in Linz 14 bis 20

derartige Päckchen   an fünf bis sechs verschiedene unbekannte

Personen veräußert hat, 2)   Anfang September 1977 insgesamt ca. 10

Gramm   Heroin in drei Briefen von Berlin an seine   eigene

Wohnadresse in Attnang-Puchheim gesandt   und dort mindestens 6

Gramm des angeführten   Suchtgifts an den abgesondert verfolgten

Johann   E weitergegeben hat;

II)  unberechtigt außer den zu I) angeführten Suchtgiften weitere

Suchtmittel erworben und besessen hat, indem er 1)   zu einem nicht

näher bekannten Zeitpunkt in   Schwanenstadt von Peter F

Suchtgiftampullen, 2)   vom November 1975 bis Jänner 1976 von

Hermann   G 80 Gramm Haschisch, 3)   im Frühjahr 1976 von Friedrich

H insgesamt   mindestens 5 Gramm Heroin, 4)   im Frühjahr 1976 von

Axel I mindestens 5 Schuß   Morphium und Heroin, 5)   im Frühjahr

1976 von Franz J mindestens 5 Schuß Morphium und Heroin, 6)   zur

selben Zeit von Ronald K 2 Schuß   Heroin, 7)   zur selben Zeit von

Peter L eine unbekannte Menge nicht näher bekannten Suchtmittels, 8)

zur selben Zeit von Franz M eine unbekannte Menge eines nicht näher

bekannten Suchtgifts, 9)   zur selben Zeit von Alois N verschiedene

Suchtmittel in nicht näher bekannten Mengen,    10)   am 20.August

1977 in München mindestens 0,2 Gramm   Heroin von einem Unbekannten,

die er in der Bundesrepublik Deutschland konsumierte, 11)   am

25. August 1977 in Berlin 3 Gramm Heroin von   einem Unbekannten

wovon er 0,4 Gramm in der   Bundesrepublik Deutschland und 2,6 Gramm

nach   deren Einfuhr in Österreich konsumierte, 12)   Mitte bis Ende

August 1977 in Attnang und   Schörfling von Johann E 10 Schuß

Heroin,   die er gleichfalls konsumierte;

III) anderen Suchtgift überlassen hat, zu dessen Bezug die

Betreffenden nicht berechtigt waren, wobei die Tat teilweise

gewerbsmäßig begangen worden ist:

1)   Ende 1975 zwei unbekannten Personen mindestens   50 Gramm

Haschisch 2)   Ende 1975 oder Anfang 1976 in Steyr der Helga   O

einige Schuß Morphiumpulver, 3)   im August 1977 in Steyr und am

8. Oktober 1977

in Vöcklabruck dem Herbert P je ein Päckcken Heroin im Wert von 500

S;

IV) zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt in Schwanenstadt Sachen, die andere durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hatten, und zwar Suchtgibtampullen, von Peter F gekauft hat;

V) Ende August 1977 über das Zollamt Walserberg-Autobahn im Personenkraftwagen des Johann E vorsätzlich 2,6 Gramm Heroin nach Österreich geschmuggelt und Anfang September 1977 ca. 10 Gramm Heroin im Postweg in drei Briefen vorsätzlich unter Verletzung der im § 48 ZollG. 1955 normierten Stellungspflicht dem Zollverfahren entzogen hat;

VI) von Mitte bis Ende August 1977 in Attnang und Schörfling vorsätzlich 10 Schuß Heroin ausländischer Herkunft im Gesamtwert von 1.000 S durch geschenkweise übernahme von Johann E an sich gebracht hat, wobei er wußte, daß hinsichtlich dieser Ware das Finanzvergehen des Schmuggels begangen worden war.

Mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5, 9

lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte Johann C nur den Schuldspruch wegen Verbrechens nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. (Punkt I des Urteilstenors) und den Schuldspruch wegen der Finanzvergehen des Schmuggels und der Abgabenhehlerei (Punkte V und VI des Urteilstenors); den Schuldspruch wegen der Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG. und nach § 9 Abs. 1 Z. 1 (und Abs. 2) SuchtgiftG. (Punkte II und III des Urteilstenors) - wobei es sich richtigerweise um ein Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 (sowie Abs. 2) SuchtgiftG. handelt - und den Schuldspruch wegen Vergehens der Hehlerei (Punkt IV des Urteilstenors) läßt er unangefochten.

In bezug auf den Schuldspruch wegen Verbrechens nach § 6 (Abs. 1) SuchtgiftG. (Punkt I) werden vom Beschwerdeführer als Begründungsmängel (§ 281 Abs. 1 Z. 5 StPO.) die Angabe nur offenbar unzureichender Gründe und Aktenwidrigkeit geltend gemacht. Die Mängelrüge hält jedoch einer überprüfung nicht stand. So findet die vom Beschwerdeführer bekämpfte Urteilsannahme, daß der Angeklagte mindestens 14 (bis 20) Päckchen Morpium weitergegeben hat, in den der Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegten (Seiten 231 und 233 II. Band) Angaben des Angeklagten vor den Beamten des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich (Seiten 23 ff. = 55 ff. =

189 ff. I. Band) und vor dem Untersuchungsrichter (Blz. 41 a verso I. Band) Deckung.

Eine Feststellung des Inhalts, der Angeklagte habe das Suchtgift an nicht suchtgiftabhängige Personen weitergegeben, wurde - wie an anderer Stelle der Beschwerdeführer selbst einräumt (S. 273/II. Band) - vom Erstgericht gar nicht getroffen.

Im übrigen entspricht es durchaus der forensischen Erfahrung, daß oft gerade süchtige Personen - wie etwa der Angeklagte und der Zeuge Johann E - Suchtgift weitergeben, um aus dem hiefür erzielten Gewinn ihren eigenen Bedarf decken zu können (Seiten 233 und 239/II. Band). Dies wurde im Zug des Beweisverfahrens auch vom Sachverständigen Universitätsprofessor Dr. Klaus Q bestätigt (S. 201/II. Band).

Daß Johann E - auch schon vor der Weitergabe der vom Punkt I/2 des Schuldspruches erfaßten 6 Gramm - mit Heroin gehandelt hat, ergibt sich nicht nur aus den Angaben des Genannten (Seiten 7 ff. = 45 ff., 2 ff. in ON. 7, 91 ff. und 103 ff. der unter ON. 102 einbezogenen Strafakten 9 Vr 1605/77 des Kreisgerichtes Wels sowie Seiten 212 ff./II. Band), und des Peter R (Blz. 12 ff. in ON. 7 d.A. 9 Vr 1605/77 des Kreisgerichtes Wels), welch letzterem allein E ca. 90 Briefchen Heroin zum kommissionsweisen Verkauf überlassen hat, sondern auch aus den Aussagen des Angeklagten im Vorverfahren (Seiten 57 ff. und 87 ff. eben dieser Akten). In materiellrechtlicher Beziehung bekämpft der Angeklagte, gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO., sowohl die Annahme der objektiven Eignung der ihm zur Last gelegten Handlungsweise, in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen, als auch die Annahme eines bezüglichen Gefährdungsvorsatzes.

Diese Rechtsrüge erweist sich gleichfalls als unbegründet. Die im § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. bezeichnete Gemeingefahr muß eine Vielzahl von Menschen, mithin einen größeren Personenkreis, auf eine solche Weise erfassen, daß der Täter diese Gefahr nicht beliebig zu begrenzen vermag (Rittler2 II 198; EvBl. 1974 Nr. 257 u.a.). Voraussetzung für die Tatbestandsmäßigkeit ist, daß die den Gegenstand der strafbaren Handlung bildende Suchtgiftmenge objektiv geeignet ist, die im § 6 Abs. 1 SuchtgiftG.

umschriebene Gemeingefahr herbeizuführen. Dies ist dann der Fall, wenn die betreffende Menge genügt, um etwa 30

bis 50 Personen zur Rauschgiftsucht zu verführen (SSt. 21/34). Daß das von ihm in Verkehr gesetzte Quantum von insgesamt 4,62 Gramm Morphium (S. 232 II. Band) und die von ihm eingeführten 10 Gramm Heroin, wovon er mindestens 6 Gramm durch Weitergabe an Johann E in Verkehr gesetzt hat, jene Grenzmengen, aus welchen in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann - 1,5 Gramm bei Morphium und 0,5 Gramm bei Heroin (S. 204 II. Band) - übersteigen, wird vom Beschwerdeführer der Sache nach nicht bestritten (S. 273 II. Band).

Tatsächlich hat es sich bei dem vom Angeklagten mindestens fünf ihm nicht einmal bekannten Personen überlassenen Morphium um mehr als das Dreifache und bei dem von ihm an Johann E weitergegebenen Heroin sogar um das Zwölffache der erwähnten Grenzmengen gehandelt, unter welchen Umständen das Erstgericht, zumal dem Angeklagten die Gefährlichkeit der Suchtgifte, die Gepflogenheiten auf der Suchtgiftszene und die Beziehung des Johann E zu Suchtgiften bekannt gewesen waren (Seiten 233, 237 und 239 II. Band), mit zureichendem Grund und ohne daß hierin ein Rechtsirrtum zu erkennen wäre, den Tatbestand des Verbrechens nach § 6 Abs. 1 Suchtgiftg. sowohl in objektiver als auch in subjektiver Beziehung als erfüllt ansehen konnte.

Auf den Einwand des Beschwerdeführers, die Urteilsfeststellungen stünden mit der Annahme, er sei weder willens noch in der Lage gewesen, die Gefahr so zu begrenzen, daß sie das im Gesetz bezeichnete Ausmaß nicht erreichen konnte, nicht in Einklang, ist zu erwidern, daß dem Angeklagten die Abnehmer des Morphiums zugegebenermaßen gar nicht bekannt gewesen waren und er den Johann E keineswegs am Verkauf des Heroins gehindert, sondern sogar nach Linz und Steyr begleitet hat (Seiten 237 - 238/II. Band). Einer Feststellung, ob und in welchem Ausmaß das Morphium von den Abnehmern des Angeklagten tatsächlich weitergegeben worden ist und in wessen Hände das Morphium und das Heroin letztlich gelangt sind, hat es nicht bedurft, weil der Eintritt des schädigenden Erfolgs kein Tatbestandserfordernis bildet.

Den Schuldspruch wegen Finanzvergehens des Schmuggels (Punkt V) erachtet der Angeklagte unter Hinweis auf die Entscheidung des verstärkten Senats des Obersten Gerichthofs vom 25.Juni 1976, AZ. 12 Os 38, 39/76, RiZ. 1976 S. 159, für rechtsirrig im Sinn des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. Diese Entscheidung hatte die Zulässigkeit der (seinerzeit üblichen) Erhebung eines Wertzolls auf die Suchtmittel Haschisch, Heroin und LSD. verneint, mangels der Festsetzung eines anderweitigen Zolls hiefür (es gibt Wert-, Gewichts- und Stückzölle) die Eingangsabgabepflicht für solche Suchtmittel und darnach die Möglichkeit eines Schmuggels derselben (sowie überhaupt der Tatbestandsmäßigkeit derartiger Suchtmitteleinfuhr gemäß § 35, 36 FinStrG.) negiert und insgesamt der damaligen Rechtslage entsprochen. Mit 1.Jänner 1977 ist aber das Bundesgesetz vom 30. November 1976, BGBl. Nr. 669 (9. Zolltarifgesetznovelle), in Kraft getreten, mit welchem der Zolltarif u.a. dahin geändert wurde, daß Waren der Nummer 29,42 (worunter Heroin fällt) die entgegen den Bestimmungen des Suchtgiftgesetzes und der Suchtgiftverordnung eingeführt werden, nunmehr einem Gewichtszoll, nämlich einem Zollsatz von 100.000 S für 1 kg, unterliegen. Jedwede Bezugnahme auf den Zollwert geht in diesem Zusammenhang nunmehr ins Leere. Die nach dem 1.Jänner 1977 begangenen Tathandlungen sind daher vom Erstgericht zu Recht der Bestimmung des § 35 Abs. 1 FinStrG. unterzogen worden.

Ebenso ist durch das Inkrafttreten der 9. Zolltarifgesetznovelle der auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO. gestützten Anfechtung des Schuldspruchs wegen Finanzvergehens der Abgabenhehlerei in bezug auf solche Schmuggelware (Punkt VI des Urteilstenors) die rechtliche Grundlage entzogen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte Johann C nach dem ersten Strafsatz des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG.

unter Bedachtnahme auf § 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten sowie gemäß § 6 Abs. 4 SuchtgiftG. zu einer Geldstrafe (Verfallsersatzstrafe) von 18.200 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von einem Monat, ferner gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG.

unter Anwendung der § 21 und 22 FinStrG. zu einer Geldstrafe von 4.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 20 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe. Gemäß § 22 Abs. 1 StGB.

wurde die Unterbringung des Verurteilten in einer Anstalt für

entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher angordnet. Bei der Zumessung der

Freiheitsstrafe waren erschwerend das Zusammentreffen mehrerer

strafbaren Handlungen, die einschlägige Vorstrafe und der Rückfall

nach Enthaftung gegen Gelöbnis bei weisungswidrigem Verhalten;

mildernd waren das Alter des Angeklagten unter 21 Jahren und sein

Teilgeständnis. Mit seiner Berufung strebt Johann C eine

Freiheitsstrafermäßigung und die Aufhebung der Anstaltsunterbringung

an.

Das erstangeführte Begehren ist nicht begründet.

Daß der Berufungswerber, wie er vermeint, am Faktum I 2

nur in untergeordneter Weise beteiligt gewesen sei, kann nicht

gesagt werden, schuf doch seine Tätigkeit die Voraussetzungen für

die Gefährdung der Volksgesundheit auch in diesem Fall. Wohl ist

nach sachverständiger Erfahrung (II. Band S. 200) die

Bewußtseinslage des Süchtigen verändert und darum der

Milderungsgrund des § 34 Z. 1 StGB.

zusätzlich gegeben. Dieser Umstand vermag aber das erhebliche

überwiegen der Erschwerungsgründe nicht auszugleichen, namentlich

wenn man die außerordentliche Gefahr, die von der umfangreichen

verbrecherischen Aktivität des Berufungswerbers für die

Volksgesundheit ausgegangen ist, bedenkt.

Für eine Herabsetzung der ohnedies im unteren Bereich des

herangezogenen Strafrahmens ausgemessenen Freiheitsstrafe bestand

sonach kein Anlaß.

Anders verhält es sich mit der Einweisung des Berufungswerbers in

eine Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher. Das

Erstgericht hat selbst ausgeführt, daß der Angeklagte innerhalb der

(schon zur Zeit der Urteilsfällung mehr als elf Monate dauernde)

Vorhaft körperlich entgiftet wurde (II. Band S. 245). Ein vom

Obersten Gerichtshof im Berufungsverfahren eingeholter

Erhebungsbericht (E.Nr. 32238/78 des Gendarmeriepostens Attnang-

Puchheim vom 8.November 1978) besagt, daß der Berufungswerber

derzeit in Korneuburg in Arbeit steht und regelmäßig bei der

Gendarmerie den Beschäftigungsnachweis erbringt. Daraus geht die

Wiedereingliederung des Rechtsmittelwerbers in einen geordneten

Lebenswandel ebenso wie die schon durch die (jedenfalls während der Arbeitswoche notwendige) Ortsveränderung gegebene Lösung aus dem bisherigen Milieu hervor. Hält man dazu, daß es sich nach dem Eindruck des Schöffensenats bei dem Angeklagten um einen intelligenten Menschen handelt (II. Band S. 245), so kann bei zusammenfassender Betrachtung dieser Sachlage angenommen werden, daß dem Berufungswerber selbst die endgültige Befreiung von seiner Süchtigkeit in der neuen Umgebung und unter den geänderten Lebensverhältnissen gelingen wird. Es war daher in teilweiser Stattgebung der Berufung der Ausspruch gemäß § 22 Abs. 1 StGB. aus dem Urteil auszuschalten.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.