TE OGH 1978/11/30 13Os126/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 30.November 1978

unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Loesch als Schriftführers in der Strafsache gegen Josef A wegen des Verbrechens der Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, 85 Z. 1 und Z. 3 StGB über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Kreisgericht Wr. Neustadt vom 9.Juni 1978, GZ. 10 a Vr 1578/77-41, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwaltes Dr. Kosch und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Landwirt Josef A auf Grund einer wegen des Verbrechens des versuchten Mordes nach den § 15, 75 StGB gegen ihn erhobenen Anklage des Verbrechens der Körperverletzung mit schweren Dauerfolgen nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1, 85 Z. 1 und 3 StGB schuldig erkannt.

Die Geschwornen hatten nach einstimmiger Verneinung der im Sinne der Anklage an sie gerichteten Hauptfrage nach dem Verbrechen des versuchten Mordes ( Frage I.) und der Eventualfrage nach dem Verbrechen der absichtlichen schweren Körperverletzung nach dem § 87 Abs. 1 StGB (Frage II.) die (weitere) Eventualfrage im Sinne des Tatbildes der schweren Körperverletzung nach den § 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB, ob der Angeklagte schuldig sei, am 13. November 1977 (seinen Bruder) Leopold A durch Versetzen eines wuchtigen Schlages mit einem Eisenmeissel gegen die linke Kopfseite eine an sich schwere Verletzung, nämlich einen offenen Impressionsbruch in der Gegend des linken Scheitelbeines, zugefügt zu haben (Frage III.) - mit der Einschränkung, daß der Meissel nicht als Tatwaffe erwiesen sei - sowie die (uneigentliche) Zusatzfrage (§ 316 StPO) nach dem Vorliegen des strafsatzändernden Umstandes schwerer Dauerfolgen - nämlich einer schweren Schädigung der Sprache und einer rechtsseitigen Lähmung für immer oder für lange Zeit - gemäß dem § 85

(Z. 1 und 3) StGB (Frage IV.) jeweils einhellig bejaht. Schließlich wurden von ihnen die (eigentliche) Zusatzfrage (§ 313 StPO) nach Notwehr im Sinne des § 3 Abs. 1 StGB (Frage V.) im Verhältnis 7 : 1, die Zusatzfrage in der Richtung irrtümlicher Annahme eines rechtfertigenden Sachverhaltes (Putativnotwehr) nach dem § 8 StGB (Frage VI.) hingegen einstimmig verneint. Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 6 und 8 des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Mit seiner Berufung erstrebt er die Herabsetzung des Strafausmaßes.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung nicht zu. Aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 6 des § 345 Abs. 1 StPO rügt der Beschwerdeführer, daß die Zusatzfragen nach Notwehr und Putativnotwehr (Fragen V. und VI.) lediglich den 'entsprechenden' Gesetzestext, jedoch keinerlei konkrete Tatumstände enthielten und deshalb gegen die Vorschrift des § 312 Abs. 1 StPO verstießen.

Dieser Einwand versagt.

Die relevierten Zusatzfragen haben folgenden Wortlaut:

V. Zusatzfrage:

(für den Fall der Bejahung der Hauptfrage I oder der Eventualfragen II oder III) Hat sich Josef A bei Verübung der in der Hauptfrage I oder den Eventualfragen II oder III angeführten Tat nur der notwendigen Verteidigung bedient, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben, Gesundheit oder körperliche Unversehrtheit von sich abzuwehren?

VI. Zusatzfrage:

(für den Fall der Bejahung der Hauptfrage I oder der Eventualfragen II oder III und gleichzeitiger Verneinung der Zusatzfrage V) War Josef A bei Verübung der in der Hauptfrage I oder den Eventualfragen II oder III angeführten Tat in dem Irrtum befangen, daß er sich nur der notwendigen Verteidigung bediene, um einen rechtswidrigen, gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden Angriff auf Leben, Gesundheit oder körperliche Unversehrtheit von sich abzuwehren? In beiden Fragen wird sohin jeweils auf die in der (Hauptfrage I., Eventualfrage II. und) Eventualfrage III.

beschriebene und dort bereits ausreichend individualisierte Tat Bezug genommen. Einer näheren Individualisierung des Tatvorganges bedurfte es nicht. In Ansehung der Voraussetzungen der Notwehr (Frage V.) und der Putativnotwehr (Frage VI.) aber reichte - entgegen der Meinung des Beschwerdeführers - die Wiedergabe des wesentlichen Gesetzeswortlautes (§ 3 Abs. 1; 8 StGB) in der Fragestellung aus.

Als Verfahrensergebnis für die - tatsächliche und rechtliche - Beurteilung dieser Voraussetzungen stand den Geschwornen nämlich allein die Verantwortung des Angeklagten, wonach er seinen Bruder, als dieser eine Eisenstange drohend gegen ihn gerichtet und ihn wörtlich mit dem Umbringen bedroht habe, mit einem Besenstiel nur habe wegstoßen wollen oder ihm diesen zur Abwehr entgegengehalten habe (Band I, S. 297 f., 300 bis 306, 311), zur Verfügung. Bei Beantwortung der Fragen V. und VI. - deren Fassung durchaus den gebräuchlichen Fragenschemen entspricht (Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2 § 314 Nr. 46; Melnizky, JBl. 1973, S. 353; Roeder2, S. 226; 12 Os 195/77 u.a.) -

waren die Geschwornen daher, ohne Gefahr eines Irrtums oder der Verwechslung mit allfälligen anderen im Beweisverfahren hervorgekommenen Begebenheiten, in der Lage, zu entscheiden, ob der (vom Angeklagten behauptete) Lebensvorgang erwiesen ist oder nicht (vgl. auch Bertel, Grundriß des Österreichischen Strafprozeßrechtes, S. 130, 131;

Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2 § 312 StPO Nr. 27, 28 a, III/3 § 345 Abs. 1 Z. 12 StPO Nr. 7 a).

Die geltend gemachte Verletzung von Vorschriften über die Fragestellung und damit der Nichtigkeitsgrund der Z. 6 des § 345 Abs. 1 StPO liegen somit nicht vor.

Unter Heranziehung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO bemängelt der Beschwerdeführer die den Geschwornen zur Zusatzfrage nach Notwehr (Frage V.) erteilte Rechtsbelehrung, soweit sie sich 'mit den gesetzlichen Merkmalen des gegenwärtigen bzw. unmittelbar drohenden Angriffes sowie mit der Vermeidbarkeit einer Notwehrsituation befaßt', als unrichtig 'bzw. auch unvollständig'.

Auch diese Rüge geht fehl.

Gemäß dem § 321 Abs. 2 StPO muß die Rechtsbelehrung, für jede Frage gesondert, neben einer Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf welche die Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, eine Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden - nicht schon aus dem täglichen Sprachgebrauch allgemein bekannten - Ausdrücke des Gesetzes enthalten und das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander sowie die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen.

Unrichtig und eine Nichtigkeit im Sinne der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO verwirklichend ist eine den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung, wenn sie mit den einschlägigen Gesetzen oder Grundsätzen des Strafrechtes oder Strafverfahrens im Widerspruch steht. Ebenso kann nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes die Unvollständigkeit einer an sich richtigen Rechtsbelehrung diese gleichfalls im Sinne der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO unrichtig machen, wenn die Unvollständigkeit zu Mißverständissen in Ansehung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlungen, zu irriger Auslegung der in einer an die Geschwornen gerichteten Frage enthaltenen Ausdrücke des Gesetzes, zu Irrtümern über das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander oder über die Folgen der Bejahung oder Verneinung der einzelnen Fragen Anlaß geben könnte.

Solche Mängel haften jedoch der vorliegendenfalls den Geschwornen erteilten Rechtsbelehrung nicht an.

Im einzelnen erblickt der Beschwerdeführer eine Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung zunächst in der Darlegung, daß ein gegenwärtiger bzw. unmittelbar drohender Angriff 'erst' dann zu bejahen sei, wenn der Bedrohte nicht mehr mit der Möglichkeit rechnen könne, dem angedrohten übel anders als durch Abwehr zu entgehen. Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, daß in der Rechtsbelehrung die Annahme eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden Angriffes unrichtigerweise davon abhängig gemacht wird, ob für den Angegriffenen noch eine Ausweichmöglichkeit besteht. Allerdings läuft die - in ihrer Gesamtheit auf ihre Richtigkeit zu beurteilende (Gebert-Pallin-Pfeiffer III/3 § 345 Abs. 1 Z. 8 StPO Nr. 21, 21 a) - Rechtsbelehrung auf die zutreffende Erklärung hinaus, daß rechtfertigende Notwehr regelmäßig dann nicht vorliegt, wenn die erwähnte Ausweichmöglichkeit besteht, wobei es für die Richtigkeit der Erklärung belanglos ist, ob das bei Bestehen einer Ausweichmöglichkeit negierte Vorliegen des in Rede stehenden Rechtfertigungsgrundes in rechtlicher Hinsicht (irrig) aus dem Fehlen eines 'gegenwärtigen' oder doch 'unmittelbar drohenden' Angriffs oder (zutreffend) aus dem Fehlen der (weiteren) Voraussetzung einer 'Notwendigkeit' zur Verteidigung abgeleitet wird.

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen ist nämlich bezogen auf das oben Gesagte die Rechtsbelehrung auch in Ansehung der Unvermeidbarkeit der Notwehr weder unrichtig noch unvollständig. Sie entspricht insoweit vielmehr der herrschenden neueren Rechtsprechung, wonach die Notwehrhandlung - was auch aus dem Hinweis des Gesetzes auf die 'notwendige' Verteidigung abzuleiten ist -

das letzte Mittel zur Verteidigung, also unvermeidbar sein muß. Eine (tatsächliche oder auch nur vermeintliche) Notwehrsituation ist darnach von vornherein - und zwar allgemein und nicht bloß, wie dies der Beschwerdeführer unrichtig darzutun versucht, beschränkt auf die Fälle schuldhaft provozierter Angriffe (in denen allerdings an die Erforderlichkeit maßvoller Verteidigung noch strengere Anforderungen zu stellen sind /9 Os 70/78, 13 Os 73/78 /) - dann nicht gegeben, wenn der Täter es unterlassen hat, der Konfrontation mit seinem Widersacher rechtzeitig auszuweichen, obwohl ihm ein solches Ausweichen nach Lage des Falles möglich und zumutbar war (Leukauf-Steininger 59; SSt. 43/50; ÖJZ-LSK. 1976/18, 188, 1978/37 = EvBl. 1978/106; 12 Os 141/77, 9 Os 70/78 u.a.).

Weil es also in der Frage der Unvermeidbarkeit generell auf die Möglichkeit und Zumutbarkeit eines Ausweichens des Angegriffenen ankommt, ist die in der Beschwerde vertretene Auffassung, daß regelmäßig keine Verpflichtung bestehe, dem Angreifer kampflos aus dem Wege zu gehen, wenn der Bedrohte den Widersacher nicht schuldhaft zum Angriff veranlaßt habe (welche auch in der vom Beschwerdeführer bezogenen Entscheidung EvBl. 1971/81 gar nicht vertreten wurde) verfehlt.

Zwar sind durch die Erklärung des Erfordernisses einer Unvermeidbarkeit der Verteidigung (als Voraussetzungen für die Annahme rechtfertigender Notwehr) noch nicht die Kriterien der Zulässigkeit einer initiativen (präventiven, offensiven) Notwehr aufgezeigt, deren allgemeine Darlegung der Beschwerdeführer vermißt. Diese Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung kommt allerdings einer Unrichtigkeit deshalb nicht gleich, weil sie im Hinblick auf das in der Beschwerde relevierte Beispiel in Verbindung mit der vorerwähnten Erklärung über die Zulässigkeit einer unvermeidbaren 'Abwehr' nicht geeignet war, die Geschwornen zu beirren. Irriger Ansicht ist der Beschwerdeführer letztlich, wenn er für die Frage der Unvermeidbarkeit der Notwehrhandlung eine 'psychische überforderung' des Notwehrübenden für maßgeblich ansehen will. Die 'Notwendigkeit' einer Verteidigung (und damit auch die Unvermeidbarkeit) richtet sich, seiner Auffassung zuwider, ausschließlich nach objektiven Kriterien (12 Os 195/77). Die psychische Beschaffenheit des Angegriffenen ist demgegenüber nur für die Beurteilung, ob eine schuldhafte Notwehrüberschreitung (§ 3 Abs. 2 StGB) - wie dies gerade aus der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung SSt. 43/50 hervorgeht - oder die irrtümliche Annahme eines rechtfertigenden Sachverhaltes (§ 8 StGB) vorliegt, von Belang (vgl. auch Leukauf-Steininger 61 f., 88). Die Richtigkeit (und Vollständigkeit) der zu diesen Fragen erteilten Rechtsbelehrung (Bd. I S. 395 ff.) wird aber auch vom Beschwerdeführer nicht bezweifelt.

Da die Rechtsbelehrung aus den angeführten Erwägungen weder als unrichtig noch als unvollständig im Sinne des Nichtigkeitsgrundes der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO angesehen werden kann, war der sohin zur Gänze unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde der Erfolg zu versagen.

Das Geschwornengericht verhängte über Josef A nach dem § 85 StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es als mildernd, daß er - wenn auch angesichts der wiederholt geänderten Verantwortung des Angeklagten von einem reumütigen Geständnis nicht die Rede sein könne - letztlich zugab, seinen Bruder selbst verletzt zu haben und insofern wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, als das Opfer infolge einer kurzzeitigen Erinnerungslücke dazu keine Angaben machen konnte; ferner, daß im Zweifel eine der Tat vorausgegangene Provokation durch das Opfer nicht auszuschließen war.

Erschwerend hingegen sah es zwei auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende Vorverurteilungen und die mehrfache Qualifikation der Tat nicht nur nach § 84 Abs. 1 StGB, sondern auch nach § 85 Z. 1 StGB - durch schwere Schädigung der Sprache - und nach § 85 Z. 3 StGB - durch das schwere Leiden einer rechtsseitigen Lähmung - an. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung des Ausmaßes der über ihn verhängten Freiheitsstrafe an. Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Denn das Erstgericht hat im wesentlichen die Strafzumessungsgründe vollständig erfaßt und zutreffend gewichtet. Zurecht hat es dabei auch auf die Vorstrafen des Angeklagten, deren eine sogar wegen Verbrechens der schweren Körperverletzung nach den § 152, 155 lit. b StG., begangen an dem Bruder, der nun wieder sein Opfer geworden ist, verhängt wurde, Bedacht genommen und die schweren Folgen der Tat - mögen diese auch nur fahrlässig herbeigeführt worden sein - berücksichtigt. Keiner der von der Berufung aufgezeigten allgemeinen Gesichtspunkte ließe eine mildere Beurteilung der Tat des Angeklagten vertretbar erscheinen; auch bei Würdigung aller Besonderheiten dieses Straffalles, insbesondere des durch die Tatfolgen bestimmten hohen Unrechtsgehaltes der Tat und des keineswegs geringfügigen Verschuldens des Täters, kann das vom Erstgericht gefundene Strafmaß nicht als überhöht angesehen werden. Es war daher auch der Berufung ein Erfolg zu versagen. Eine Anregung des Verteidigers betreffend die bedingte Entlassung des Angeklagten aus der Freiheitsstrafe konnte vom Obersten Gerichtshof nicht aufgegriffen werden, weil zur Entscheidung gemäß dem § 265 Abs. 1 StPO stets das Erstgericht zuständig ist (ÖJZ-LSK. 1967/291).

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.