TE OGH 1978/11/30 12Os149/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 30. November 1978

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Schneider, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schnattinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und andere wegen Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach § 202 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Johann A und Wolfgang B sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. Juni 1978, GZ 2 e Vr 9588/77-67, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Hans Otto Schmidt und Dr. Hans Pernkopf, sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden u.a. schuldig erkannt 1.) der am 30. August 1957 geborene beschäftigungslose Johann A des Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach § 202 Abs 1 StGB (Punkte I/A/1 und 2

des Urteilssatzes), des Vergehens der Entziehung eines Minderjährigen aus der Macht des Erziehungsberechtigten nach § 195 Abs 1 und Abs 3 StGB (Punkt I/B/ des Urteilssatzes), des Vergehens (richtig: Verbrechens) der schweren Nötigung nach § 105 Abs 1, 196 Abs 1 Z 1 StGB (Punkt I/C/ des Urteilssatzes), des Vergehens der entgeltlichen Förderung fremder Unzucht nach § 214 StGB (Punkt I/D/ des Urteilssatzes) und des Vergehens der gewerbsmässigen gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 210 StGB (Punkt I/E/ des Urteilssatzes);

2.) der am 17. Dezember 1958 geborene beschäftigungslose Wolfgang B des Vergehens der Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 286 Abs 1 StGB (Punkt II/ des Urteilssatzes), des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 129 Z 2 StGB (Punkt III/1 des Urteilssatzes) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (Punkt III/2 des Urteilssatzes).

Dieses Urteil bekämpfen die genannten Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde, und zwar Johann A in den Schuldsprüchen zu den Punkten I/A/1 und 2, B/, C/ und E/

des Urteilssatzes unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO und Wolfgang B im Schuldspruchfaktum II/ aus den Nichtigkeitsgründen der Z 5, 9 lit a und 9 lit b der zitierten Gesetzesstelle.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A:

Begründungsmängel im Sinne des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes macht dieser Beschwerdeführer dem angefochtenen Urteil im wesentlichen mit der Behauptung zum Vorwurf, das Erstgericht habe seine leugnende Verantwortung mit Stillschweigen übergangen und den Aussagen der Zeugen Silvia C und Ursula D ohne weitere Begründung Glauben geschenkt, obwohl durch den Mitangeklagten Wolfgang B und den abgesondert verfolgten Peter B seine Darstellung, die beiden Mädchen seien freiwillig der Geheimprostitution nachgegangen, bestätigt worden sei.

Diesen Beschwerdeausführungen ist entgegenzuhalten, daß sich das Schöffengericht mit der Verantwortung des Angeklagten Johann A, er habe mit Silvia C überhaupt nicht geschlechtlich verkehrt (Schuldspruchfaktum I/a/1) und diese nicht mit dem Tode bedroht (Schuldspruchfaktum I/C/), als er sie gegen Bezahlung von 500 S an den türkischen Staatsangehörigen Yusuf E zur Ausübung eines Geschlechtsverkehrs vermittelte (Schuldspruchfaktum I/D/), und er habe ferner mit Ursula D mit deren Einwilligung geschlechtlich verkehrt (Schuldspruchfaktum I/A/2), ohnedies hinreichend befaßte, diese aber auf Grund der für glaubwürdig befundenen (gegenteiligen) Aussagen der Zeugen Silvia C und Ursula D mit schlüssiger Begründung für widerlegt erachtete. Die positive Beurteilung dieser Zeugenaussagen stellt - ganz abgesehen davon, daß die Verfahrensergebnisse keine konkreten Hinweise boten, daß die beiden Mädchen freiwillig der Geheimprostitution nachgegangen wären - einen Akt freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) dar, der einer Anfechtung im Verfahren über Nichtigkeitsbeschwerden entzogen ist. Soweit im gegebenen Zusammenhang in Ansehung des Schuldspruchs wegen § 195 Abs 1 und Abs 3 StGB vorgebracht wird, das Erstgericht hätte angesichts eines bezüglichen Hinweises in der Verantwortung des Beschwerdeführers auch darauf eingehen müssen, daß Silvia C ihr Elternhaus freiwillig verlassen hat, wird kein entscheidungswesentlicher Umstand releviert. Denn ein nach § 195 StGB strafbares Verhalten liegt auch dann vor, wenn der Täter die durch das freiwillige Entweichen einer minderjährigen Person geschaffene rechtswidrige Lage sichert, aufrechterhält oder vertieft und es hiedurch dem Erziehungsberechtigten unmöglich macht, die Erziehungsrechte über die minderjährige Person auszuüben (vgl. ÖJZ-LSK 1978/133). Diesen Voraussetzungen war vorliegend aber schon dadurch entsprochen, daß der Angeklagte A die aus der Erziehungsgewalt ihrer Mutter Entwichene (vgl. Band I, S. 103 d. A) veranlaßte, mit Yusus E nach Götzendorf mitzufahren, um dort mit ihm die Nacht zum 14. Mai 1977 zu verbringen, ohne daß die Erziehungsberechtigte über ihren Aufenthalt unterrichtet und dadurch in die Lage versetzt worden wäre, ihre Muntgewalt auszuüben (vgl. ÖJZ-LSK 1977/320). Dem angefochtenen Urteil haftet demnach im Schuldspruchfaktum I/B/ weder ein Begründungsmangel noch ein Feststellungsmangel im Sinne des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO an. In Bekämpfung des Schuldspruchs wegen gewerbsmässiger gleichgeschlechtlicher Unzucht nach § 210 StGB (Schuldspruchfaktum I/E/) wendet sich der Beschwerdeführer schließlich aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und rügt, der Sache nach primär einen Feststellungsmangel geltend machend, das Erstgericht habe übersehen, daß er nach der Aussage des Zeugen Wilhelm G und seiner damit übereinstimmenden Verantwortung mit dem Genannten bloß vorübergehend im gemeinsamen Haushalt gewohnt habe und von dessen Mitteln nur Lebensmittel und dergleichen angeschafft worden seien, während er im übrigen aber seinen Lebensunterhalt durch Gelegenheitsarbeiten bestritten habe.

Auch insofern ist die Beschwerde nicht im Recht.

Wie das Erstgericht richtig erkannte, erfordert Gewerbsmäßigkeit (§ 70 StGB) die Absicht des Täters, sich durch wiederkehrende Deliktsbegehung (hier: der gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Hiebei kommt es weder darauf an, ob der Täter auf die fortlaufenden Einnahmen aus dem beabsichtigten deliktischen Verhalten angewiesen ist, um daraus (zur Gänze) seinen Unterhalt bestreiten zu können, oder sich nur zusätzliche Einnahmen verschaffen will (vgl. ÖJZ-LSK 1975/

139, 1976/191 u.a.), noch darauf, ob die auf wiederkehrende Einnahmen zielende innere Tendenz des Täters auf Geldzuwendungen oder auf die Verschaffung zur unmittelbaren Befriedigung von Lebensbedürfnissen dienender Sachwerte, wie Kost und Quartier, gerichtet ist (vgl. ÖJZ-LSK 1977/8).

So gesehen erweisen sich die in der Beschwerde behaupteten Tatumstände für die Beurteilung der Frage, ob der Angeklagte A bei der wiederholten (mindestens viermaligen) Vornahme gleichgeschlechtlicher Unzuchtshandlungen mit Wilhelm G gewerbsmäßig gehandelt hat, als unerheblich; genug daran, daß er - laut seiner eigenen Verantwortung sowie nach der Aussage des Zeugen Wilhelm G - nach seiner Haftentlassung unterstands- und beschäftigungslos, eine Zeitlang (laut Urteilsspruch vom 8. Dezember 1977 bis 18. Jänner 1978, nach der Aktenlage richtig: vom 8. Dezember bis 24. Dezember 1977 - vgl. Band I, ON 50 und darin S. 283 in ON 3) bei dem Homosexuellen Wilhelm G wohnte und dort von diesem Kost und Quartier sowie Bargeldbeträge erhielt (vgl. Band I, ON 50

und darin S. 284, 287 in ON 3 sowie Band I, S. 492, 499 f.

d. A). Auf Grund dieser Umstände und der übrigen einschlägigen Verfahrensergebnisse konnte das Erstgericht sich aber auch die überzeugung verschaffen, daß die gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen des Beschwerdeführers die Gegenleistung für die Gewährung von Kost und Quartier sowie sonstiger Zuwendungen durch Wilhelm G darstellten (vgl. Band I, S. 523, 528 d. A), und in rechtlicher Hinsicht ableiten, daß seine Absicht hiebei auf die Erzielung fortlaufender Einnahmen durch wiederkehrende Begehung von gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen - unter Fortsetzung der Wohngemeinschaft mit G - gerichtet war.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A ist sohin zur Gänze unbegründet.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Wolfgang B:

Diesem Angeklagten wird im Schuldspruchfaktum II/

angelastet, er habe am 9. Jänner 1978 es vorsätzlich unterlassen, die Ausführung des vom Mitangeklagten A an Ursula D begangenen Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf (Schuldspruchfaktum I/A/2) zu verhindern, indem er nichts unternahm, um Johann A von der Ausführung seines verbrecherischen Vorhabens abzuhalten, dem mißbrauchten Mädchen zu helfen oder die Polizei zu verständigen. Die Begründung für diesen Schuldspruch bezeichnet der Angeklagte Wolfgang B in mehrfacher Richtung als im Sinne der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO aktenwidrig, unvollständig und offenbar unzureichend. Die Mängelrüge versagt.

Bei der Annahme, Ursula D habe sich mehrmals an Wolfgang B (vergeblich) um Hilfe gewandt und sei von Johann A durch Ohrfeigen mißhandelt worden, stützte sich das Erstgericht auf die eigene Darstellung des Angeklagten Wolfgang B vor der Polizei (vgl. Band I, S. 37 f in ON 50). Seiner Behauptung in der Hauptverhandlung, diese Angaben seien unrichtig und nur unter Druck des vernehmenden Polizeibeamten zustandegekommen, schenkte das Schöffengericht keinen Glauben (vgl. Band I, S. 527 d. A). Im übrigen folgte es der Darstellung der Ursula D vor der Polizei, derzufolge Johann A sie durch Schläge ins Gesicht und durch Drohungen mit dem Umbringen einschüchterte und - in weiterer Folge - zum außerehelichen Beischlaf nötigte (vgl. Band I, ON 50 und darin S. 252 in ON 3). Diese Angaben waren zufolge Verlesung der Polizeierhebungen gemäß dem vorletzten Absatz des § 252 StPO (vgl. Band I, S. 505 d. A) Gegenstand der Hauptverhandlung und konnten demnach als Feststellungsgrundlage herangezogen werden. Bei Würdigung ihrer Aussage ließ das Erstgericht aber auch nicht unerörtert, daß die Zeugin Ursula D ihre belastenden Angaben vor der Polizei in der Hauptverhandlung abschwächte (vgl. Band I, S. 527 d. A), indem sie nun gegen sie gerichtete Todesdrohungen bestritt, im übrigen aber daran festhielt, daß sie vor Johann A Angst gehabt habe und von diesem in Gegenwart des Wolfgang B mit Schlägen und Drohungen gefügig gemacht worden sei (vgl. Band I, S. 501 f d. A). Daß sich der Angeklagte Wolfgang B während des gesamten Vorfalls im unmittelbaren Tatortbereich - wenn auch zuletzt nicht im Beobachtungsbereich - befand und sich daher über das Vorhaben des Mitangeklagten A und dessen Ausführung völlig im klaren war, folglich auch wußte, daß Ursula D von letzterem zum außerehelichen Beischlaf genötigt wird, und es vorsätzlich unterließ, die Ausführung dieser Tat zu hindern, findet mithin gleichfalls in der Aussage der Zeugin Ursula D hinreichend Deckung.

So gesehen ergibt das Beschwerdevorbringen nach keiner Richtung hin den Nachweis eines formellen Begründungsmangels in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO;

es erschöpft sich vielmehr im unzulässigen und daher unbeachtlichen Versuch einer Bekämpfung der aktengetreu, schlüssig und zureichend begründeten Beweiswürdigung des Erstgerichtes.

Soweit der Angeklagte Wolfgang B in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO Feststellungen darüber vermißt, daß er gewußt habe, die von Johann A in seiner Gegenwart angewendeten Ohrfeigen und Drohungen seien dazu bestimmt, Ursula D zur Duldung eines Geschlechtsverkehres zu nötigen, daß dies Ursula D gleichfalls bewußt gewesen sei, daß er durch seine Untätigkeit dies auch gewollt und die Tätlichkeiten und den anschließenden Geschlechtsverkehr tatsächlich beobachtet habe, ist ihm zu erwidern, daß es ausdrücklicher Konstatierungen in keiner der genannten Richtungen bedurfte.

Entscheidungswesentlich ist nur, daß der Beschwerdeführer, wie das Erstgericht mit mängelfreier Begründung annahm, es im Bewußtsein, Ursula D sei durch die (vorangegangenen) Mißhandlungen und Drohungen dazu bestimmt worden, der Duldung des Geschlechtsverkehrs durch Johann A keinen weiteren Widerstand mehr entgegenzusetzen, vorsätzlich unterließ, die Ausführung der Tat zu verhindern. Die innere Tatseite erschöpft sich beim Tatbestand des § 286 Abs 1 StGB in der vorsätzlichen Nichtverhinderung der unmittelbar bevorstehenden oder schon begonnenen Ausführung einer mit Strafe bedrohten Vorsatztat; Begünstigungsabsicht ist hiebei nicht erforderlich (vgl. Leukauf-Steininger, 1138).

Ebensowenig ist das Erstgericht einem Rechtsirrtum unterlegen, soweit es bei Beurteilung des Tatverhaltens des Angeklagten Wolfgang B dem Umstand, daß Ursula D keine Gegenwehr leistete, keine Bedeutung beimaß.

Nötigung im Sinne des § 202 Abs 1 StGB bedeutet nur, das Opfer durch Gewalt oder durch gefährliche Drohung dazu zu bestimmen, daß es den außerehelichen Beischlaf zuläßt;

eine Gegenwehr des Opfers ist für die Annahme einer Nötigung zur Unzucht nicht essentiell, zumal diese nicht verlangt, daß das Opfer widerstandsunfähig gemacht wird.

Unbegründet ist ferner der der Sache nach (primär) aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit b des § 281 Abs 1

StPO erhobene Beschwerdeeinwand des Angeklagten Wolfgang B, es komme ihm der Schuldausschließungsgrund des § 286 Abs 2 Z 1 StGB zustatten. Aus seinen eigenen Angaben vor der Polizei, er habe seiner Verhinderungspflicht nur deshalb nicht entsprochen, weil er mit der Polizei nichts hätte zu tun und mit Johann A keinen Konflikt haben wollen, leitete das Erstgericht nämlich in tatsächlicher Hinsicht schlüssig und rechtlich zutreffend ab, daß ihm unter den gegebenen Umständen die Verhinderung des Verbrechens zumutbar gewesen wäre, er diese also - allenfalls durch Benachrichtigung der Behörde - leicht, und ohne sich (oder einen Angehörigen) der Gefahr eines beträchtlichen Nachteils auszusetzen bewirken hätte können. Daß er sich konkret der Gefahr eines beträchtlichen übels seitens des Mitangeklagten A oder einer Strafverfolgung durch die Polizei ausgesetzt sah, war durch die Verfahrensergebnisse nicht indiziert; Feststellungen in dieser Richtung hätten vom Erstgericht daher gar nicht getroffen werden können.

Mit der ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützten Behauptung, er sei mangels ernstlicher Gegenwehr der Ursula D der Auffassung gewesen, diese sei mit den Absichten und Handlungen des Angeklagten A einverstanden, und er habe sohin 'im Sinne des § 8 StGB irrtümlich einen rechtfertigenden Sachverhalt angenommen', bestreitet er (in Wahrheit) abermals die Vorsätzlichkeit seiner Unterlassung mangels Kenntnis des Umstands, daß eine mit Strafe bedrohte (Vorsatz-)Tat begangen werde. Insoweit mangelt es der Beschwerde jedoch schon an der prozeßordnungsgemäßen Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes, da sie die dem Schuldspruch zugrundeliegenden gegenteiligen Urteilsannahmen zur inneren Tatseite (vgl. Band I, S. 522, 527 und 529 d. A) unberücksichtigt läßt.

Somit war auch die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten Johann A nach § 202 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB eine Freiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Monaten, während es den Angeklagten Wolfgang B nach § 129 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 (einem) Jahr verurteilte. Dabei wertete es als erschwerend bei beiden Angeklagten die jeweils einschlägigen Vorstrafen, bei A überdies die Wiederholung der Nötigung zum Beischlaf und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit vier Vergehen, und bei B das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, als mildernd hingegen bei beiden Angeklagten das Teilgeständnis. Gegen den Strafausspruch richten sich sowohl die Berufungen der beiden genannten Angeklagten als auch die Berufung der Staatsanwaltschaft. Die beiden Angeklagten streben eine Herabsetzung der Strafen an, während der öffentliche Ankläger deren Erhöhung hinsichtlich beider Angeklagter begehrt. Darüberhinaus wendet sich der Angeklagte B mit seiner Berufung auch gegen den Ausspruch, wonach er (zur ungeteilten Hand mit dem rechtskräftig abgeurteilten Gerhard H) gemäß § 366 StPO zur Bezahlung eines Betrags von 20.000 S an die Privatbeteiligte Eva I verurteilt wird.

Sämtliche Berufungen sind unbegründet.

Was zunächst die Strafberufungen betrifft, so kommt beiden Angeklagten als weiterer Milderungsumstand das Alter unter 21 Jahren zur Tatzeit zugute, während beim Angeklagten A der teilweise rasche Rückfall (in bezug auf die am 9. Jänner 1978, sohin nur wenige Wochen nach seiner am 2. Dezember 1977 erfolgten Entlassung aus der letzten Strafhaft begangene Nötigung an Ursula D) als zusätzlicher erschwerender Umstand hinzukommt. Aber auch unter Berücksichtigung der solcherart korrigierten Strafzumessungsgründe und in Beachtung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung (§ 32 StGB) entspricht das vom Erstgericht gefundene Strafmaß bei beiden Angeklagten dem Schuldund Unrechtsgehalt der abgeurteilten Taten, aber auch ihrer Täterpersönlichkeit, weshalb weder zu einer Reduzierung noch zu einer Erhöhung der Strafen Anlaß besteht. Soweit sich der Angeklagte B gegen die Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche der Geschädigten Eva I wendet und hiezu ausführt, die Schadenshöhe stehe nicht einwandfrei fest, sodaß die Privatbeteiligte mit ihren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg zu verweisen gewesen wäre, so übersieht er, daß er in der Hauptverhandlung am 9. Juni 1978 den Anspruch der Eva I in der Höhe von 20.000 S ausdrücklich anerkannt hat (S. 480/I. Band). Ein solches Anerkenntnis privatrechtlicher Ansprüche im Adhäsionsverfahren hat aber die Wirkungen eines Anerkenntnisses im Sinne des § 395 ZPO, weshalb nachträgliche Einwedungen dagegen nicht berücksichtigt werden können (ÖJZ-LSK 1977/237).

Den Berufungen mußte mithin zur Gänze ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.