TE OGH 1979/1/9 9Os125/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Jänner 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schmelcher als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und andere wegen Verbrechens der teils versuchten, teils vollendeten betrügerischen Krida nach § 156 Abs. 1, Abs. 2 und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Rudolf Hermann B gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 7.Februar 1978, GZ. 7 a Vr 403/76-179, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Ruckenbauer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Rudolf Hermann B auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde - neben drei weiteren, zum Teil wegen anderer Delikte verurteilten Angeklagten - der am 27.Juli 1910 geborene Wirtschaftsberater Rudolf Hermann B des Verbrechens der versuchten betrügerischen Krida nach § 15, 156 Abs. 1 StGB schuldig erkannt (Punkt VI/3 des Urteilssatzes).

Das Erstgericht hat hiezu im wesentlichen folgende Tatsachenfeststellungen getroffen:

Am 21.April 1976 wurde über das Vermögen des seit Sommer 1975 zahlungsunfähigen (mitangeklagten) Maurermeisters und Bauunternehmers Johann A das Konkursverfahren eröffnet (AZ. S 7/76 des Kreisgerichtes Steyr).

Johann A war schon seit Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit bestrebt, aus seinem verbliebenen Vermögensstand so viel wie möglich für sich und seine Familie zu 'retten'.

Deshalb verheimlichte er dem Konkursgericht und dem Masseverwalter Bestandteile seines Vermögens und verschaffte oder veräußerte Vermögenswerte mit dem Vorsatz, die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines Teiles von ihnen zu vereiteln oder zu schmälern (Punkt V/ des Urteilssatzes). In zwei Fällen mißlang der Versuch einer derartigen Gläubigerschädigung, und zwar in Ansehung der überlassung eines PKW. der Marke Jaguar an seinen Bruder Rupert A (Punkt VI/2 des Urteilssatzes), und weiters in bezug auf die Eintreibung offener Forderungen gegen die Firma C Ges.m.b.H., welche Vorgänge einerseits dem Schuldspruch des Angeklagten Johann A zu Punkt VI/1

des Urteilssatzes und andererseits jenem des Angeklagten Rudolf Hermann B zu Punkt VI/3 des Urteilssatzes zugrundeliegen und welche Gegenstand der Urteilsanfechtung sind. Hiezu hat das Schöffengericht festgestellt (vgl. Band VI/S. 339, 349 bis 352):

Durch Vermittlung des (wegen Betrugs und Diebstahls schwer vorbestraften) Kurt E kam der Angeklagte Johann A mit dem (u.a. wegen betrügerischer Krida, Untreue und Betrugs vorbestraften) Angeklagten Rudolf Hermann B in Verbindung. Bei einem Gespräch in seinem Büro im Juni 1976 - also nach der Konkurseröffnung - ersuchte Johann A den Angeklagten B, seine (A) offenen Forderungen gegen eine Firma C Ges.m.b.H. im Gesamtbetrag von rund 249.064 S einzutreiben. B, dem dabei und bei seinem weiteren Vorgehen bekannt war, daß sich Johann A im Konkurs befindet, die einzutreibenden Gelder mittels seiner Hilfe der Konkursmasse vorenthalten und dem Johann A zugewendet werden sollten, sagte - mit dem Hinweis, 'man könne es ja probieren' - zu und ließ sich die entsprechenden Geschäftsunterlagen, insbesondere Rechnungen betreffend die Forderungen Johann A gegen die C Ges.m.b.H., sowie eine von Johann A an ihn ausgestellte Prozeßvollmacht ausfolgen.

In Verfolgung des ihm erteilten Auftrages fertigte der Angeklagte B sodann vier mit den falschen, nämlich rückdatierten Ausstellungszeitpunkten 30.November 1975, 23.Dezember 1975, 9. Februar 1976 und 20.März 1976 (Konkurseröffnung: 21.April 1976) versehene Zessionsurkunden an, laut welchen Johann A seine gesamten Forderungen gegen die C Ges.m.b.H. in der Höhe von rund 249.064 S (bestehend aus den Teilbeträgen von 84.387 S, 95.299 S, 46.972 S und 22.405 S) 'unwiderruflich' an Rudolf Hermann B zedierte. Diese Zessionsurkunden wurden von Johann A, obwohl sie von B zu diesem Zwecke an ihn übermittelt worden waren, allerdings nicht unterfertigt, sondern gelangten ununterschrieben wieder an B zurück. Dessen ungeachtet brachte B am 5.Oktober 1976 in eigenem Namen durch einen Rechtsanwalt gegen die C Ges.m.b.H. beim Handelsgericht Wien die Klage auf Zahlung eines Betrages von 57.084,80 S ein. In der Klageerzählung wurde unter anderem behauptet, der Kläger B habe die Forderung durch Zessionen von einer 'Hans A Ges.m.b.H.' erworben. Als Beweis hiefür wurden vorzulegende Zessionsurkunden angeboten. Nachdem die beklagte Partei am 11.November 1976

die Klagebeantwortung (mit dem Antrag auf Abweisung der Klage) erstattet hatte, wurde am 19.November 1976 über ihr Vermögen das Ausgleichsverfahren eröffnet. Im Rechtsstreit trat (offenbar) Ruhen des Verfahrens ein, nachdem in der Zwischenzeit im Zuge des gegen Johann A eingeleiteten Strafverfahrens die Vereinbarungen zwischen diesem und B bekannt und letzterem von der Wirtschaftspolizei sämtliche Unterlagen abgenommen worden waren.

In rechtlicher Hinsicht wertete das Erstgericht das geschilderte Verhalten der Angeklagten Johann A und Rudolf Hermann B jeweils als das Verbrechen der versuchten betrügerischen Krida nach § 15, 156 StGB, wobei es den Vorsatz des ersteren auf den gesamten Zessionsbetrag von rund 249.064 S, gerichtet ansah, jenen des Angeklagten Rudolf Hermann B - entsprechend der Anklage - bloß auf den eingeklagten Betrag von 57.084,80 S (Punkte VI/1 und 3 des Urteilssatzes; vgl. auch Band VI/ S. 402).

Während der Angeklagte Johann A das Urteil unangefochten ließ, bekämpft der Angeklagte Rudolf Hermann B den Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde, die er auf die Z. 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO stützt.

Mit dem Vorwurf einer 'unrichtigen' Begründung bemängelt der Beschwerdeführer, daß das Erstgericht den Angaben des Mitangeklagten Johann A und der Zeugin Jolanda F Glauben geschenkt habe, obwohl es der Verantwortung des ersteren in 'einigen (anderen) Punkten' nicht gefolgt sei und die Zeugin F - welche gegenständlich von der Kenntnis des Beschwerdeführers über die Konkurseröffnung 'geradezu überzeugt scheint' - sich andererseits nicht sicher gewesen sei, ob (auch) ein weiterer Mitangeklagter (Rupert A) von der Konkurseröffnung gewußt habe.

Mit diesen Einwänden bekämpft die Beschwerde jedoch in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung. Nach dem Grundsatz freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO) ist es dem Gericht nicht versagt, Zeugen und (Mit-)Angeklagten nur partielle Glaubwürdigkeit zuzubilligen (EvBl. 1972/36). Im übrigen hat das Erstgericht im Einklang mit den Denkgesetzen, der forensischen Erfahrung und der Aktenlage zureichend begründet, warum es seinen Konstatierungen die - den Beschwerdeführer insbesondere in der Frage der Kenntnis von der Konkurseröffnung über das Vermögen Johann A und der Vereinbarung, die Forderung für ihn einzutreiben - belastende Verantwortung des Mitangeklagten Johann A (Band VI/ S. 94 ff., 137 f.) sowie die Aussagen der Zeugin F (Band VI/S. 187 ff.) zugrundegelegt und die insoweit eine Gutgläubigkeit reklamierende Verantwortung des Beschwerdeführers verworfen hat (Band VI/S. 394 bis 402).

Das Erstgericht hat dabei - entgegen dem weiteren, auch eine unvollständige Begründung geltend machenden Vorbringen der Mängelrüge - den Umstand, daß das dem Beschwerdeführer von der Zeugin F übergebene, beim Angeklagten Johann A in Verwendung gestandene (Band VI/ S. 97, 401) Briefpapier, welches auf die Firma Hans A Ges.m.b.H. Kirchheim lautete, in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen und die Annahme der Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers auch unter Berücksichtigung dieses erwähnten Umstandes begründet (Band VI/S. 401 f.).

Unzutreffend ist die Beschwerdebehauptung, das Erstgericht habe die Verantwortung des Beschwerdeführers hinsichtlich der (Rück-) Datierung der Zessionsurkunden 'völlig unbeachtet' gelassen. Denn das Ersturteil setzt sich auch mit dieser Verantwortung, wonach die Rückdatierung zur Herbeiführung einer 'prozessual günstigeren Stellung' (Zeugenfunktion Johann A, Entkräftung allfälliger Mängelrügen) erfolgt sei (Band VI/S. 137 ff.), eingehend auseinander und leitet, in freier Beweiswürdigung, aus der Rückdatierung der Zessionsurkunden ebenfalls den Vorsatz des Beschwerdeführers, die Forderung dem Zugriff der Gläubiger Johann A zu entziehen, ab (Band VI/S. 400 f.).

Die behaupteten formellen Begründungsmängel haften somit dem Ersturteil nicht an.

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO versucht der Beschwerdeführer darzutun, daß sein Verhalten mangels Strafbarkeit des Haupttäters Johann A nur versuchte Beihilfe darstelle und im übrigen, gleich jenem des Mitangeklagten Johann A, als absolut untauglicher Versuch bzw. 'untaugliche Vorbereitungshandlung' straflos sei.

Auch diese Einwendungen schlagen fehlt.

Richtig ist, daß die vorliegend in Ansehung des Beschwerdeführers allein in Betracht kommende Strafbarkeit wegen eines sonstigen Tatbeitrages im Sinne des § 12

dritte Alternative StGB zur betrügerischen Krida voraussetzt, daß der geförderte Täter die äußere Tatseite des betreffenden Deliktes so hergestellt hat, daß objektiv - zumindest - das Versuchsstadium erreicht wurde, erst in diesem Stadium die fördernde Tat einen vollendeten sonstigen Tatbeitrag darstellt und die bis dahin erfolgte Unterstützung als versuchte Förderung - im Gegensatz zur versuchten Bestimmung (§ 12 zweite Alternative, 15 Abs. 2 StGB) - straflos ist (Leukauf-Steininger, Kommentar, 124, 143 f.; Foregger-Serini, MKK.2, 42).

Bei seinem Einwand, 'der festgestellte Sachverhalt könnte höchstens eine versuchte Beihilfe begründen, die nur bedingt dann strafbar ist, wenn der unmittelbare Täter, also Johann A, bereits straffällig geworden ist' (Band VII/S. 14 f.), mit dem der Sache nach die für das Versuchsstadium wesentliche Ausführungsnähe des Verhaltens des Mitangeklagten Johann A bestritten wird, übersieht der Beschwerdeführer jedoch, daß das Erstgericht das festgestellte Verhalten des Mitangeklagten Johann A zu Recht nicht als bloße (straflose) Vorbereitungshandlung, sondern als (ausführungsnahen) Versuch der betrügerischen Krida beurteilt hat.

Denn im Sinne des § 15 Abs. 2 StGB ist - abgestellt auf den jeweiligen Deliktstypus - die geforderte Ausführungsnähe dann gegeben, wenn das Täterverhalten durch seinen sinnfälligen Zusammenhang mit der beabsichtigten Deliktsverwirklichung auf diese direkt ausgerichtet ist und nach den Zielvorstellungen des Täters in unmittelbarer Folge in die Ausführung übergehen soll, also (objektiv) die Täterhandlung bereits den Beginn der Tatbildverwirklichung darstellt oder zumindest in deren unmittelbarem Vorfeld liegt und (subjektiv) das Tätervorhaben schon in ein Stadium getreten ist, in dem anzunehmen ist, daß der Täter die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung überwunden hat, womit erst sein Vorsatz spezifisch vorwerfbar ist (ÖJZ-LSK. 1975/63, 64, 133, 1978/195 u.a.). Diese Voraussetzungen treffen vorliegend bei Johann A zu. Die festgestellte Auftragserteilung an den Beschwerdeführer, die - in die Konkursmasse gehörenden - Forderungen einzutreiben, mit dem Ziel, sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen, sowie die übergabe insbesondere von diese Forderungen betreffenden Rechnungen und die Ausstellung einer Prozeßvollmacht an den Beschwerdeführer bedeutete in objektiver und subjektiver Hinsicht bereits den Beginn der Verwirklichung des Tatbestands der betrügerischen Krida nach § 156 StGB, den der Schuldner mindestens zweier Gläubiger setzt, wenn er vorsätzlich die Befriedigung wenigstens eines Gläubigers vereitelt oder schmälert, indem er sein Vermögen wirklich oder zum Schein verringert.

Von einer bloßen Vorbereitungshandlung seitens des Haupttäters A kann sohin keine Rede sein.

Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen ist aber auch weder das Verhalten Johann A noch jenes des Beschwerdeführers als absolut untauglicher Versuch zu werten.

Gemäß § 15 Abs. 3 StGB sind der Versuch und die Beteiligung daran nicht strafbar, wenn die Vollendung der Tat mangels persönlicher Eigenschaften oder Verhältnisse, die das Gesetz beim Handelnden voraussetzt, oder nach der Art der Handlung oder des Gegenstandes, an dem die Tat begangen wurde, unter keinen Umständen möglich war. Nur dann also ist der Versuch absolut untauglich, wenn es, ausgehend von einer generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelösten Betrachtungsweise, geradezu denkunmöglich ist, daß es zur Vollendung der Tat kommt (ÖJZ-LSK. 1976/139 u.a.). Bloß relativ untauglich - und daher strafbar - ist der Versuch, wenn er nur zufolge der Umstände des Einzelfalles gescheitert ist, das Mittel oder das Objekt für die Herbeiführung des verpönten Erfolges zwar in abstracto durchaus geeignet ist, die Vollendung in concreto aber nicht möglich war. Bloße Unzulänglichkeiten der Handlungsweise des Täters, nicht unbedingt und unter allen Umständen untaugliche Mittel, Methoden und Kenntnisse entkleiden die inkriminierte Handlung nicht ihres tatbildmäßigen Charakters (ÖJZ-LSK. 1976/74, 139, 140, 1977/88 u.a.).

Aus den vom Beschwerdeführer zur Dartuung einer absoluten Untauglichkeit hervorgehobenen Umständen, wonach der (in der Klage genannte) 'Zessionar' (gemeint: Zedent), nämlich die Firma Hans A Ges.m.b.H., nicht existiert habe, Johann A dem Beschwerdeführer untaugliche Mittel, und zwar auf eine andere Firma lautende Geschäftspapiere, übergeben habe, von jedem Kaufmann, so auch von der (geklagten) Firma C Ges.m.b.H. 'auf Grund seiner (ihrer) Sorgfaltspflicht' die (tatsächlich geschehene) Bestreitung einer 'Klage, deren Begehren von einem nicht existenten Zessionar ausgeht' (gemeint offenbar: einer Klage, die auf die Zession einer Forderung eines nicht existenten Zedenten gestützt wird) zu erwarten und es zu einer Unterfertigung der dem Klagebegehren zugrundegelegten Zessionsurkunden nicht gekommen sei (Band VII/S. 15), kann - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht abgeleitet werden, daß die im Sinne des § 156 StGB tatbildliche Herbeiführung effektiver oder scheinbarer Vermögensverminderung auf Seiten des Schuldners Johann A und die Beeinträchtigung der Befriedigung wenigstens eines seiner Gläubiger geradezu denkunmöglich gewesen wäre. Es handelt sich insofern vielmehr um bloße Unzulänglichkeiten der Handlungsweise der Täter, zumal etwa im Firmennamen des in der Klage behaupteten Zedenten (Hans A Ges.m.b.H.) ja der Name Johann A aufschien und somit bei nicht genügend genauem Studium der Klageerzählung die Divergenz gar nicht auffallen mußte. Davon abgesehen, läßt der Beschwerdeführer die - schon vom Erstgericht (Band VI/ S. 402) aufgezeigte - Möglichkeit der Erwirkung eines Versäumungsurteiles (§ 396, 398 ZPO.) außer acht.

Daß die - in der Ichform abgefaßten (vgl. Band VI/ S. 401) - vom Beschwerdeführer vorbereiteten Zessionsurkunden von Johann A nicht unterfertigt worden waren, ist bedeutungslos, weil die Tauglichkeitsprüfung nicht an der (mißlungenen) Versuchshandlung, sondern am beabsichtigten weiteren Verhalten, das den Erfolg herbeiführen sollte, vorzunehmen ist (ÖJZ-LSK. 1978/19), der Beschwerdeführer die Vorlage der Urkunden als Beweismittel im Rechtsstreit angeboten hat und sein Tätervorhaben daher auf die Nachholung der Urkundenunterfertigung durch Johann A gerichtet war. Mit seinem sinngemäßen Einwand, daß es an seinem Vorsatz im Sinne der betrügerischen Krida mangle, weil über die Firma Hans A Ges.m.b.H. kein Insolvenzverfahren anhängig gewesen sei, führt der Beschwerdeführer die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß aus. Denn nach den, bei der Geltendmachung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes bindenden, erstgerichtlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite war dem Beschwerdeführer bei seinem Vorgehen bewußt, daß der im Konkurs befindliche Johann A beabsichtigte, die von seinem Schuldner einzutreibenden Beträge der Masse zu 'entziehen', und er (Beschwerdeführer) dem Johann A durch Eintreibung der Forderung und Ausfolgung der eingegangenen Beträge an diesen hiezu Hilfe leisten sollte (Band VI/S. 350). Letztlich verkennt der Beschwerdeführer, insoweit er in der Mängelrüge - sachlich aber als Feststellungsmangel nach der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO - sowie damit im Zusammenhang in der Rechtsrüge ziffernmäßig aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 10 (der Sache nach auch der Z. 9

lit. a) leg. cit. reklamiert, nicht über sein Vermögen, sondern über jenes des Johann A sei das Konkursverfahren eröffnet worden, weshalb der Vorwurf der betrügerischen Krida nur Johann A treffen könne, die Regelung des § 14 Abs. 1 (erster Satz) StGB über die Behandlung der Beteiligten an einem Sonderdelikt.

Danach wirken sich besondere Eigenschaften oder Verhältnisse, die das Tatbild beim Handlungssubjekt voraussetzt, auf jeden an der Tat Beteiligten aus, wenn sie (auch) das Unrecht der Tat betreffen. Zur Kategorie der Sonderdelikte, bei welchen das Gesetz beim Handelnden (Haupttäter) eine besondere Subjektqualität verlangt, gehört auch die betrügerische Krida, deren Deliktssubjekt der Schuldner wenigstens zweier Gläubiger ist, welcher durch echte oder scheinbare Vermögensverminderung die Befriedigung wenigstens eines seiner Gläubiger beeinträchtigt (vgl. auch Foregger-Serini, MKK.2, 291). Schuldnereigenschaft des Haupttäters und Mehrheit (im genannten Sinn) dessen Gläubiger sind aber hier ebenso mitbestimmend für den Unrechtsgehalt der Tat wie etwa auch bei der fahrlässigen Krida nach § 159 StGB Deshalb haftet gegenständlich für die versuchte Tat der Schuldner Johann A als unmittelbarer Täter (§ 12 erste Alternative StGB), der Beschwerdeführer hingegen für die Förderung der versuchten Tat als Beteiligter durch sonstigen Tatbeitrag im Sinne der dritten Alternative des § 12 StGB (vgl. Foregger-Serini, MKK.2, 286; Leukauf-Steininger, 779).

Zwar hat das Erstgericht bei der rechtlichen Subsumtion des Verhaltens des Beschwerdeführers die Beurteilung desselben als sonstiger Tatbeitrag nach der dritten Alternative des § 12 StGB nicht zum Ausdruck gebracht.

Dieser Mangel vermag indes im Hinblick auf die rechtliche Gleichwertigkeit der drei Täterschaftsformen des § 12 StGB (Prinzip der Einheitstäterschaft; vgl. ÖJZ-LSK. 1976/205) und die vom Erstgericht getroffene Feststellung aller die Beurteilung dieses Verhaltens als sonstiger Tatbeitrag ermöglichenden Tatumstände - insbesondere auch in Ansehung der geforderten Akzessorietät des Beitrags in bezug auf die geförderte Haupttat - keine Urteilsnichtigkeit nach der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO zu bewirken (vgl. in diesem Sinne RZ. 1976/77 sowie ÖJZ-LSK. 1978/89, 125, 126, 1976/116 u.a., anders allerdings noch ÖJZ-LSK. 1976/86 = SSt. 46/81).

Da somit auch die Rechtsrüge versagt, war die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten Rudolf Hermann B nach § 156 Abs. 1 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 8 (acht) Monaten. Dabei wertete es als erschwerend die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen, als mildernd hingegen die geringere Tatbeteiligung dieses Angeklagten sowie den Umstand, daß es nur beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Strafe an, wobei er meint, daß lediglich eine Freiheitsstrafe von vier Monaten auszusprechen gewesen wäre.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Bei der Strafbemessung fällt vor allem ins Gewicht, daß der Angeklagte bereits mehrfach wegen Vermögensdelikten (unter anderem auch wegen betrügerischer Krida) abgestraft worden ist, wobei ihn die erlittenen, zum Teil sehr empfindlichen Strafen nicht davon abgehalten haben, abermals in einschlägiger Weise straffällig zu werden. Schon aus diesem Grund kommt eine Reduzierung der Strafe nicht in Betracht. Im übrigen kann vorliegend von einer geringeren Tatbeteiligung des Angeklagten in dem Sinn, daß er bloß in untergeordneter Weise an der Begehung der Straftat des Johann A mitgewirkt hätte, nicht gesprochen werden.

So gesehen entspricht aber das vom Erstgericht gefundene Strafmaß der Tatschuld und (vor allem) der kriminellen Täterpersönlichkeit des Angeklagten, weshalb der Berufung ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.