TE OGH 1979/1/22 13Os186/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 22.Jänner 1979 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Loesch als Schriftführers in der Strafsache gegen Willibald A wegen des Verbrechens der versuchten Unzucht mit Unmündigen nach den § 15, 207 Abs. 1 StGB über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengerichtes vom 17. August 1978, GZ. 10 Vr 355/78-7, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Weber und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Willibald A des Verbrechens der versuchten Unzucht mit Unmündigen nach nach den § 15, 207 Abs. 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 26.März 1978 in Stoitzendorf (Bezirk Horn) dadurch, daß er die am 1.Jänner 1968 geborene Martina B in einen Durchgang zwischen seinem Haus und dem Nachbarhaus lockte, sie dann hinter sein Haus führte und ihr mit einer Hand unter den Rock griff, vorsätzlich versuchte, eine unmündige Person auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht zu mißbrauchen. Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5

und 9 lit. a StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Einen Begründungsmangel im Sinn des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes erblickt der Beschwerdeführer im wesentlichen darin, daß das Erstgericht einerseits der Darstellung der Zeugin Martina B folgte, sie sei von ihm (dem Angeklagten) festgehalten worden und habe sich losgerissen, im übrigen jedoch ihre Aussage, wonach er ihr lediglich den Rock hochgehoben habe, ohne sie dabei sonst am Körper zu berühren, seinen Feststellungen nicht zugrunde legte, und anderseits wieder zwar seinen Angaben, er habe das Mädchen am Oberschenkel berührt, nicht aber auch seiner weiteren Verantwortung, er habe freiwillig und ohne Gegenwehr des Kindes von seinem weiteren Vorhaben Abstand genommen, Glauben schenkte.

Die Mängelrüge versagt.

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO) ist es dem Gericht keineswegs verwehrt, einem Zeugen oder Angeklagten nur einen Teil seiner Angaben zu glauben, für einen anderen Teil seiner Angaben ihm jedoch den Glauben zu versagen (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer III/2, Nr. 76 zu § 258 StPO). Wenn das Erstgericht daher im vorliegenden Fall auf Grund der eigenen Angaben des Angeklagten (vor der Gendarmerie und in der Hauptverhandlung) als erwiesen annahm, daß er der Martina B in der Absicht, sie am Geschlechtsteil zu berühren, an der Außenseite des Oberschenkels entlangfuhr - und nicht etwa nur, wie das Kind selbst behauptete, den Rock hochhob -, seine Verantwortung hingegen, er habe das Mädchen freiwillig wieder losgelassen und weggeschickt, auf Grund der gegenteiligen Angaben der Zeugin Martina B für widerlegt erachtete, vermag dies - der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider - einen formellen Begründungsmangel in der Bedeutung des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO nicht darzustellen.

Wird doch in den Urteilsgründen schlüssig dargelegt, daß nach überzeugung des Schöffengerichtes die Erinnerungslücke des Mädchens über die vom Angeklagten zugestandene körperliche Berührung im Bereich ihres Oberschenkels auf die Wirkungen des bei diesem Vorfall erlittenen Schocks zurückzuführen sei. Im übrigen gab der Angeklagte selbst zu, daß Martina B seine Hand, als er zu ihrem Geschlechtsteil vordringen wollte, abgewehrt (weggetaucht) habe (vgl. S. 16, 28 d.A.), der beabsichtigten Tatausführung mithin Widerstand entgegensetzte.

In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO macht der Beschwerdeführer geltend, in der Berührung der Oberschenkelaußenseite sei noch kein (im Sinn des § 15 Abs. 2 StGB) der Tatausführung unmittelbar vorangehendes Verhalten, sondern nur eine straflose Vorbereitungshandlung zu erblicken.

Der Beschwerdeführer ist damit gleichfalls nicht im Recht. Richtig ist allerdings, daß von 'Unzucht' im Sinn eines geschlechtlichen Mißbrauchs, wie sie (u.a.) der Tatbestand des § 207 Abs. 1 StGB voraussetzt, nur dann gesprochen werden kann, wenn zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige, also dem männlichen oder weiblichen Körper spezifisch eigentümliche Körperpartien des Opfers oder des Täters mit dem Körper des anderen in eine - sexual sinnbezogene, nicht bloß flüchtige - Berührung gebracht werden. Es trifft daher auch zu, daß das bloße Betasten des Oberschenkels, auch wenn es sexuellen Beweggründen entspricht, für sich allein keinen Mißbrauch zur Unzucht im strafrechtlichen Sinn begründet (vgl. LSK. 1976/79), und folglich auch keine Ausführungshandlung in Ansehung des in Rede stehenden Tatbildes darzustellen vermag. Zur Annahme eines strafbaren Versuches im Sinn des § 15 StGB genügt indes nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes schon die Betätigung eines auf die Herbeiführung eines strafgesetzwidrigen Erfolgs gerichteten Täterwillens in Form einer in sinnfälliger Beziehung zum tatbestandsmäßigen Unrecht stehenden und der Tatausführung unmittelbar vorangehenden Handlung. Hiezu ist erforderlich, daß das betreffende Verhalten des Täters - objektiv gesehen - den Beginn der Ausführung des Deliktes bildet oder zumindest im unmittelbaren Vorfeld des Tatbestandes liegt. Diese Kriterien eines strafbaren Versuches treffen jedoch auf das festgestellte Tatverhalten zu. Denn nach den bezüglichen Urteilsannahmen war der Angeklagte von dem Vorsatz geleitet, die unmündige Martina B am Geschlechtsteil zu berühren, wozu das Berühren und Entlangfahren an der Außenseite des Oberschenkels nur eine Vorstufe zur Verwirklichung seines Tatplanes darstellte. In dieser - in zeitlicher und örtlicher Beziehung ausführungsnahen, spezifisch tatbildbezogenen - Tathandlung fand der auf Mißbrauch des Mädchens zur Unzucht im dargelegten Sinn gerichtete Wille des Angeklagten eine nach allgemeiner Lebenserfahrung klar erkennbare Darstellung.

Die rechtliche Schlußfolgerung des Urteils, der Beschwerdeführer habe durch seine Tat den (strafbaren) Versuch der Unzucht mit Unmündigen nach den § 15, 207

Abs. 1 StGB verwirklicht, erweist sich daher als frei von Rechtsirrtum.

Sachlich aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO wendet der Beschwerdeführer ein, es komme ihm der Strafaufhebungsgrund des (freiwilligen) Rücktritts vom Versuch gemäß dem § 16 Abs. 1 StGB zustatten.

Soweit der Beschwerdeführer dabei davon ausgeht, die Tatausführung bereits auf Grund einer abwehrenden Handbewegung des Mädchens aufgegeben zu haben, mangelt es dieser Rechtsrüge schon an der prozeßordnungsgemäßen Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes; läßt er hiebei doch die Urteilsfeststellung unberücksichtigt, daß er nicht aus freien Stücken von der Tatausführung Abstand nahm, sondern durch Martina B zur Aufgabe seines deliktischen Unternehmens bestimmt wurde, die ein Vordringen zu ihrem Geschlechtsteil mit der Hand abwehrte, gleichzeitig sich von ihm losriß und weglief (vgl. S. 37, 41 d. A.). Damit schloß das Erstgericht aber auch mit hinreichender Deutlichkeit aus, daß der Angeklagte die Tatvollendung schon aufgegeben haben könnte, bevor sich ihm Martina B durch Losreißen und Weglaufen entzog. Weiterer Feststellungen über den Geschehensablauf, wie sie der Beschwerdeführer zur Beurteilung der Frage eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch für erforderlich hält, bedurfte es bei dieser Sachlage nicht; ein Feststellungsmangel haftet dem erstgerichtlichen Ausspruch, das Unterbleiben der Tatausführung sei nicht (im Sinn des § 16 Abs. 1 StGB) freiwillig geschehen, keineswegs an.

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Kreisgericht verurteilte den Angeklagten nach dem (von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reichenden) Strafsatz des § 207 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten.

Bei der Strafbemessung waren erschwerend die einschlägige Vorstrafe, mildernd hingegen das Geständnis des Angeklagten und der Umstand, daß es beim Versuch blieb.

Der Angeklagte bekämpft mit seiner Berufung das Strafausmaß und die Verweigerung der bedingten Strafnachsicht.

Die Berufung ist nach keiner Richtung hin im Recht. Die wiedergegebenen Strafzumessungsgründe wurden in erster Instanz nicht nur im wesentlichen richtig und vollzählig erfaßt und festgestellt, sondern auch zutreffend gewürdigt. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes entspricht die verhängte gesetzliche Mindeststrafe in der Dauer von sechs Monaten sowohl dem Unrechtsgehalt der Verfehlung als auch dem - gesteigerten - Verschuldensgrad des einschlägig vorbestraften Angeklagten, sodaß es an den Voraussetzungen einer außerordentlichen Strafmilderung im Sinn der Norm des § 41 StGB fehlt.

Da es sich hier um einen Rückfall während der Probezeit handelt, kommt aber auch die Gewährung der bedingten Strafnachsicht gemäß § 43 StGB nicht in Betracht, zumal es im Hinblick auf die Hartnäckigkeit des Täterwillens nunmehr der Strafvollstreckung bedarf, um den Angeklagten zu bessern und vor Rückfällen zu bewahren.

Aus diesen Erwägungen konnte auch der Berufung kein Erfolg beschieden sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.