TE OGH 1979/2/14 10Os2/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Februar 1979

unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Jelinek als Schriftführerin in der Strafsache gegen Othmar A wegen des Vergehens des Betrugs nach § 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15.November 1978, GZ. 7 b Vr 4246/78-43, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Dallinger und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.März 1944 geborene Schlosser Othmar A des Vergehens des Betrugs nach den § 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 14. April 1977 in Wien in Gesellschaft der abgesondert verfolgten Walter B und Gerald C mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, den Leiter der F, Filiale Gersthoferstraße, durch Täuschung über Tatsachen und unter Benützung einer falschen Urkunde, indem er sich als rückzahlungsfähiger und rückzahlungswilliger Kreditnehmer ausgab und wobei eine nachgemachte Lohnbestätigung vorgelegt wurde, in welcher er fälschlich als Dienstnehmer der Möbeltischlerei Friedrich E (eines nicht existenten Unternehmens) bezeichnet wird, zur Zuzählung eines Darlehens in der Höhe von 50.000 S, sohin zu einer Handlung verleitete, welche die F am Vermögen um diesen Betrag schädigte.

Diesen Schuldspruch bekämpft Othmar A mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z. 1, 3, 5 und 10

des § 281 Abs. 1 StPO

Mit seinem Vorbringen, die Zusammensetzung des Senats in der Hauptverhandlung vom 19.Juli 1978 sei anders gewesen als in den folgenden vom 16.Oktober 1978 und vom 15.November 1978 und es hätte wegen Verstreichens von mehr als einem Monat gemäß § 276 a StPO die Verhandlung wiederholt werden müssen, vermag der Beschwerdeführer in Wahrheit überhaupt keine Nichtigkeit aufzuzeigen. Weil seit der ersten Hauptverhandlung am 19.Juli 1978 mehr als ein Monat verstrichen war und sich die Zusammensetzung des Senats geändert hatte, hat das Erstgericht nämlich die Hauptverhandlung am 16.Oktober 1978 neu durchgeführt und innerhalb der Monatsfrist des § 276 a StPO am 15.November 1978, nunmehr in gleicher Besetzung, fortgesetzt und mit Urteil beendet. Diese übrigens durchaus übliche Vorgangsweise entspricht der Strafprozeßordnung. Mithin liegt kein Verfahrensfehler vor. Die auf die Z. 1 und 3 des § 281 Abs. 1 StPO - in welchen gesetzlichen Bestimmungen jene Verfahrensfehler, die mit Nichtigkeit bedroht sind, taxativ aufgezählt sind - gestützte Verfahrensrüge geht somit ins Leere. Als unzureichend begründet im Sinn des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO rügt der Beschwerdeführer das Urteil deshalb, weil die Annahme des Bereicherungsvorsatzes nur mit dem Hinweis auf die Nichtrückzahlung des Kredits begründet werde. Nun könne man nicht davon ausgehen, daß jeder, der eine Schuld nicht zurückzahle, schon bei ihrer Eingehung mit Bereicherungsvorsatz handle. Der Beschwerdeführer habe überdies nach dem 15.August 1977 bei einer F- Filiale vorgesprochen, um zu einer Regulierung des Kredits zu gelangen, woraus seine Absicht, die Schulden letztlich doch zu bezahlen, hervorleuchte. Auch hierin kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden. Das Erstgericht hat die Feststellung, daß Othmar A mit Bereicherungsvorsatz gehandelt hat (S. 292, 297), entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht bloß auf die unbestrittene Unterlassung der Darlehensrückzahlung gestützt, sondern es hat vor allem auf die Verwendung einer falschen Lohnbestätigung mit Wissen des Beschwerdeführers sowie auf den Umstand verwiesen, daß er der sein Gehaltskonto führenden Bank keinen Abbuchungsauftrag zur ratenweisen Tilgung des Kredits erteilt hat. Weiters hat das Erstgericht auch darauf Bezug genommen, daß auf diesem Gehaltskonto nach der Zuzählung der gegenständlichen Darlehensvaluta überhaupt nichts mehr einging, weil der Angeklagte in der Folge, wenn überhaupt, unangemeldet arbeitete. Die Feststellung, daß er mit Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz gehandelt hat, weil er von vornherein nicht beabsichtigt hatte, die Kreditrückzahlungsraten einzuhalten (S. 297), ist somit ausreichend begründet. Ein gemäß der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO relevanter Mangel liegt nicht vor. In der Rechtsrüge führt der Beschwerdeführer zunächst aus, er habe bei der Kreditaufnahme keinen Kontakt mit dem Leiter der F-Filiale Gersthoferstraße, dessen Täuschung ihm das Erstgericht anlaste, gehabt. Im übrigen gehe das Schöffengericht davon aus, daß der Beschwerdeführer sehr wohl die Absicht gehabt habe, den Kredit, wenn auch verspätet, einmal zurückzuzahlen. Aus einer bloßen Verzögerung der Kreditrückzahlung entstehe aber kein Schaden für die Bank, sondern sogar ein Gewinn wegen des längeren Zinsenlaufes. Beide Umstände sprächen gegen eine Verurteilung nach § 146 StGB Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß die Feststellung, bei der Kreditaufnahme sei der (letztlich über die Kreditgewährung entscheidende, S. 131, 199) Leiter der Bankfiliale getäuscht worden, im Akteninhalt gedeckt ist, mag auch den unmittelbaren Verkehr mit dem Kunden einer der Angestellten erledigt haben. Im übrigen betrifft die Frage, welcher Bankangestellte letzten Endes getäuscht worden ist, schon deshalb keinen entscheidungswesentlichen Umstand, weil der Bank durch die mittels Täuschung irgendeines ihrer Angestellten bewirkte Kreditzuzählung jedenfalls ein Schaden entstanden ist. Unrichtig ist aber auch die Ansicht des Beschwerdeführers, durch die verspätete Kreditrückzahlung erwachse der Bank wegen des damit einhergehenden Zinsengewinns kein Schaden. Entscheidend ist vielmehr, daß das Kapital erst zu einem Zeitpunkt rückfließt, der vom Kreditgeber auf Grund wirtschaftlicher überlegungen von vornherein nicht in Betracht gezogen wurde; sind doch im Rahmen einer ökonomischen Tätigkeit die Möglichkeit der Disposition des Kapitals und die jeweilige Ausnützung dieser sich stets verändernden Möglichkeit ausschlaggebend für den Erfolg. Darnach dient es nur mehr der Vervollständigung des Bilds vom Betrugstäter, daß nach den Feststellungen des Schöffengerichts jedenfalls bis 19.Juli 1978 überhaupt nichts auf den Kredit zurückbezahlt wurde (S. 292), obgleich die erste Rückzahlungsrate am 5.Mai 1977 fällig gewesen war (S. 291). Dem Schuldspruch haftet somit ein Rechtsirrtum nicht an. Wenn der Beschwerdeführer schließlich unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO ausführt, das Schöffengericht habe festgestellt, die Lohnbestätigung sei mit Wissen des Kreditnehmers A zu dessen Kreditakt gekommen, woraus allein die Qualifikation nach § 147 Abs. 1 Z. 1 StGB nicht abgeleitet werden könne, weil diese nicht bloßes Wissen um die falsche Lohnbestätigung, sondern deren Benützung durch den Täter verlange, so ist ihm hierauf zu entgegnen, daß das im § 147 Abs. 1 Z. 1 StGB verwendete Wort 'benützen' gleichbedeutend mit dem im § 223 StGB enthaltenen Begriff 'gebrauchen' ist. Beide Zeitwörter bedeuten eine Verwendung einer Urkunde im Rechtsverkehr (Leukauf- Steininger, S. 990). Eine solche Verwendung im Rechtsverkehr ist dem Beschwerdeführer aber auch dann anzulasten, wenn nicht durch ihn, sondern durch den Komplizen B die Urkunde zum Kreditakt gekommen ist; daß hiebei ein nicht dem Tatplan des Beschwerdeführers entsprechendes Verhalten des B unterlaufen wäre, läßt sich den Urteilsfeststellungen, wonach die falsche, weil nicht vom Aussteller herrührende Lohnbestätigung mit der Telephonnummer des Angeklagten als jener der - nicht existenten - Firma E versehen war (S. 291), die als angeblicher Arbeitgeber des zur Zeit der Kreditaufnahme beschäftigungslosen (S. 289) Beschwerdeführers ausgewiesen war, nicht entnehmen. Die falsche Urkunde aber war maßgebend für die Kreditbewilligung, weshalb dem Erstgericht kein Fehler unterlaufen ist, wenn es das Verhalten des Beschwerdeführers, mit dessen Wissen und zu dessen Vorteil sie bei der Krediteinreichung verwendet wurde, auch unter § 147 Abs. 1 Z. 1 StGB subsumierte. Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren. Bei der Strafbemessung wertete es die über die Rückfallsqualifikation hinausgehenden Vorstrafen und den raschen Rückfall als erschwerend, während es im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten eine gewisse Verleitung durch den abgesondert verfolgten Walter B als mildernd ansah. Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Strafermäßigung an. Da das Erstgericht die fakultative Strafschärfungsnorm des § 39 StGB nicht angewendet hat, kommt sämtlichen Vorstrafen, soweit sie auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen, erschwerende Wirkung zu. Außerdem hat das Erstgericht die zweifache Qualifikation des Betrugs als weiteren Erschwerungsgrund übersehen. Der Angeklagte verbüßte wegen einschlägiger Delikte u.a. bereits Freiheitsstrafen in der Dauer von zwei und fünf Jahren. Er wurde darüberhinaus auch schon in Vollziehung einer angeordneten Unterbringung in einem Arbeitshaus gem. Art. V StVAG. in einer Anstalt für gefährliche Rückfallstäter angehalten und aus dieser erst am 23.August 1976 unter Bestimmung einer fünfjährigen Probezeit bedingt entlassen. Die neuerliche Straftat verübte er schon am 14.April 1977. Im Hinblick auf dieses schwer kriminelle Vorleben des Angeklagten ist die vom Erstgericht verhängte Strafe angesichts des hohen Schuldund Unrechtsgehalts der Straftat keineswegs als überhöht anzusehen, weshalb auch der Berufung ein Erfolg zu versagen war.