TE OGH 1979/2/15 12Os14/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Schneider und Dr. Steininger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführer in der Strafsache gegen Wolfgang A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 3, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 28.November 1978, GZ. 28 Vr 3036/78-20, den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden, für den sich der Oberste Gerichtshof eine Maßnahme nach § 290 Abs. 1

StPO. vorbehält.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 10.Mai 1943 geborene Landarbeiter Wolfgang A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 3, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1

StGB. schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. An der Hauptverhandlung und der Urteilsfällung nahm als beisitzender Richter Bezirksrichter Dr. B teil, der am 3.November 1978 dem Beschwerdeführer die Anklageschrift kundgemacht hatte (ON. 13 d.A.), was zu Beginn der Hauptverhandlung festgestellt wurde. Auf die Geltendmachung dieses Umstandes als Nichtigkeitsgrund (§ 68 Abs. 2, 281 Abs. 1 Z. 1 StPO.) wurde sowohl vom öffentlichen Ankläger als auch von dem gemäß § 41 Abs. 2

StPO. bestellten Verteidiger verzichtet (S. 110 d.A.). Nach Verkündung des Urteils erhob der Verteidiger Berufung. Der Angeklagte meldete am 30.November 1978 Nichtigkeitsbeschwerde an (ON. 21) und führte am 12.Dezember 1978 (ON. 22) diese Beschwerde mit einem von ihm persönlich verfaßten Schriftsatz dahin aus, daß der Untersuchungsrichter Dr. B als Beisitzer an der Hauptverhandlung - entgegen § 68 Abs. 2 StPO. - teilgenommen habe. Er macht somit inhaltlich den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 1 StPO. geltend. Das Erstgericht stellte dem Verteidiger Dr. Heinz C die vom Angeklagten eingebrachte Nichtigkeitsbeschwerde zur allfälligen anwaltlichen Fertigung und Beibringung einer Gleichschrift gegen Wiedervorlage binnen 14 Tagen zurück.

Dieser Beschluß wurde dem Verteidiger am 29.Dezember 1978 zugestellt (ON. 24). Die Berufung wurde vom Verteidiger - rechtzeitig - am 28.Dezember 1978 ausgeführt (ON. 28). über Antrag des Angeklagten bestellte der Ausschuß der Rechtsanwaltskammer für Tirol anstelle des Rechtsanwaltes Dr. Heinz C den Rechtsanwalt Dr. Klaus D gemäß § 45 Abs. 1 RAO. zum Verteidiger. Noch am selben Tag unterfertigte Dr. D die vom Angeklagten angemeldete und ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde. Da somit das Fehlen der Unterschrift eines berechtigten Verteidigers auf der Nichtigkeitsbeschwerde innerhalb der 14-tägigen Frist des § 285 a Z. 3 StPO. behoben wurde, war dieses Rechtsmittel als rechtzeitig zu behandeln. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist jedoch schon deshalb nicht berechtigt, weil auf die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z. 1 StPO. ausdrücklich in der Hauptverhandlung verzichtet wurde. Außerdem ist ein Richter bloß deshalb, weil er - wie Bezirksrichter Dr. B im vorliegenden Fall -

nach geschlossener Voruntersuchung die Anklageschrift kundgemacht hat, nicht gemäß § 68 Abs. 2 StPO. von der Mitwirkung und Entscheidung in der Hauptverhandlung ausgeschlossen (EvBl. 1969/193; ÖJZ-LSK. 1978/323).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO. bereits bei der nichtöffentlichen Beratung als offenbar unbegründet zurückzuweisen.

über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden, für den sich der Oberste Gerichtshof eine Maßnahme nach § 290 Abs. 1 StPO. vorbehält.