TE OGH 1979/2/27 11Os12/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Februar 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schifter als Schriftführer in der Strafsache gegen Roman A und Helmut Oskar B wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahles durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1, 130 und 15 StGB über die von dem Angeklagten Roman A gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 8. November 1978, GZ. 23 Vr 954/78-36, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde sowie über die Berufungen der Angeklagten Roman A und Helmut Oskar B nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen der Verteidiger Rechtsanwälte Dr. Grogger sowie Dr. Piech und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Roman A wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß dem § 290 Abs. 1 StPO das Urteil im Schuldspruch betreffend die rechtliche Unterstellung der Tathandlungen der beiden Angeklagten und im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache gemäß dem § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO selbst erkannt.

Die Angeklagten Roman A und Helmut Oskar B haben durch die ihnen zur Last gelegten Tathandlungen das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 130 und 15 StGB begangen und werden hiefür gemäß dem § 130, zweiter Strafsatz, StGB zu einer Freiheitsstrafe von je 18 (achtzehn) Monaten verurteilt.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 4.Juni 1959 geborene beschäftigungslose Roman A und der am 25.Jänner 1959 geborene beschäftigungslose Helmut Oskar B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1, 130 und 15 StGB schuldig erkannt. Den beiden Angeklagten fallen insgesamt 22 in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) gewerbsmäßig begangene vollendete (18) und versuchte (4) Einbruchsdiebstähle zur Last, bei denen (vorwiegend) Bargeld und sonstige Gegenstände im Gesamtwert von etwas über 90.000 S erbeutet wurden. In Ansehung 8 weiterer Diebstahlsfakten wurden die Angeklagten gemäß dem § 259 Z. 3 StPO freigesprochen.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, die sich auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5 und 10 StPO stützt, wendet sich der Angeklagte Roman A - der Schuldspruch des Angeklagten Helmut Oskar B blieb unangefochten - lediglich gegen den schöffengerichtlichen Ausspruch, er habe die ihm angelasteten Taten gewerbsmäßig begangen.

Unter Anrufung des erstangeführten Nichtigkeitsgrundes bezeichnet der Beschwerdeführer die den bekämpften Ausspruch betreffende Urteilsbegründung als mangelhaft bzw. offenbar unzureichend und aktenwidrig; dem Urteil sei nicht zu entnehmen, auf Grund welcher Umstände das Erstgericht zur überzeugung gelangte, daß gewerbsmäßiges Handeln vorliege bzw. daß er, nachdem er schon im Februar 1978

zu arbeiten aufgehört habe (erst) ab 4.April 1978 seinen Lebensunterhalt durch Einbruchsdiebstähle habe bestreiten wollen; der Inhalt seiner Verantwortung sei in diesem Zusammenhang in den Urteilsgründen unrichtig wiedergegeben worden.

Zum Nichtigkeitsgrund der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO macht der Beschwerdeführer geltend, daß die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht ausreichen; das Erstgericht habe keine Konstatierungen 'über das Schicksal' und die Verwendung des gestohlenen Bargeldes und der übrigen Diebsbeute bzw. deren Erlös, sowie darüber getroffen, warum er im Februar 1978 zu arbeiten aufgehört habe und ob er sich um die Beschaffung eines neuen Arbeitsplatzes gekümmert habe.

Die Beschwerde ist nicht berechtigt.

Der Begriff der gewerbsmäßigen Begehung einer strafbaren Handlung erschöpft sich, wie aus der im § 70 StGB enthaltenen Legaldefinition erhellt, in der Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme in der Bedeutung eines wiederkehrenden Mittelzuflusses zu verschaffen. Eine derartige innere Tendenz (auch) des Beschwerdeführers wurde vom Erstgericht vorliegend ausdrücklich festgestellt. Nach den Urteilskonstatierungen hatten die Angeklagten im Februar 1978 zu arbeiten aufgehört und waren in der Folge einkommenslos; bei ihren wiederholten diebischen Angriffen stahlen sie hauptsächlich Bargeld, um dadurch ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können (vgl. S. 354 d. A.).

Diese Annahmen sind in der Verantwortung der Angeklagten, insbesondere jener des Beschwerdeführers, er habe (seiner vorgefaßten Absicht entsprechend) sich durch die Diebstähle eine zusätzliche Einnahme verschafft, voll gedeckt (vgl. S. 33, 328 f., 334 f. d.A.) und durch den Hinweis auf diese zureichend und aktengetreu begründet. Berücksichtigt man ferner, daß die Angeklagten nach ihren eigenen Angaben das erbeutete Bargeld jeweils teilten (vgl. S. 23 ff., 33 ff., 329 d.A.), so konnte das Schöffengericht aus den gesamten Verfahrensergebnissen denkfolgerichtig ableiten, daß ihre Absicht darauf gerichtet war, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher (/zum Teil schon für sich allein / schwerer Einbruchs-) Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, ohne daß es weiterer Feststellungen über die Verwendung bzw. Verwertung der Diebsbeute im einzelnen und über die Ursachen ihrer Beschäftigungslosigkeit (vgl. hiezu jedoch S. 334 d.A.) bedurfte, und das Tatverhalten (auch) des Beschwerdeführers sohin frei von Rechtsirrtum der Qualifikation des § 130 StGB (zweiter Strafsatz) unterstellen.

Da dem Urteil demnach weder Begründungs- noch Feststellungsmängel bezüglich des angenommenen gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten Roman A anhaften, war dessen Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Im Sinne des § 290 Abs. 1 StPO war jedoch von Amts wegen wahrzunehmen, daß den Angeklagten Roman A und Helmut Oskar B beim erörterten Schuldspruch wegen Diebstahls rechtsirrig statt der Qualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB jene nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle angelastet wurde, obwohl der festgestellte Wert des Diebsgutes zwar 5.000 S, nicht jedoch 100.000 S überstieg. Dieser zum Nachteil der Angeklagten unterlaufene Subsumtionsfehler (§ 281 Abs. 1 Z. 10 StPO) war wie im Spruch ersichtlich zu beheben.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen, nach dem 2.Strafsatz des § 130 StGB vorzunehmenden Neubemessung der Strafen wurden die Belastung der Angeklagten durch einschlägige Vorstrafen, der rasche Rückfall, die mehrfache Qualifikation der Tathandlungen zum Verbrechen und der Wert der Diebsbeute nahe der Wertgrenze des § 128 Abs. 2 StGB als erschwerend gewertet, die umfassenden Geständnisse der Angeklagten, deren Alter unter 21 Jahren und der Umstand, daß es teilweise beim Versuch geblieben ist, hingegen als mildernd angesehen.

Bei diesen Strafzumessungsgründen entsprechen die über die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen in der Dauer von je 18 Monaten der jeweiligen tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB).

Mit ihren Berufungen waren Roman A und Helmut Oskar B auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.