TE OGH 1979/2/28 3Ob5/79

SZ 52/24

Die Bewilligung einer Exekution nach § 350 EO auf Grund eines Zugum-Zug-Titels ist vor Erbringung der Gegenleistung ausgeschlossen; diese muß nicht bloß behauptet, sondern durch eine dem § 7 Abs. 2 EO entsprechende Urkunde nachgewiesen werden

OGH 28. Feber 1979, 3 Ob 5/79 (LG Salzburg 33 R 680/78; BG Salzburg 7 E 2927/78)

Mit Teilanerkenntnisurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 28. Dezember 1957, 2 Cg 1654/56, wurde u. a. Johann S schuldig erkannt, der Klägerin Maria G 15/240stel Anteile der Liegenschaft EZ 98 KG G zu übergeben und in die Einverleibung des Eigentumsrechtes der Klägerin ob diesen Anteilen Zug um Zug gegen Bezahlung des vom Gericht festzusetzenden Übernahmspreises einzuwilligen. Die betreibende Partei ist die Rechtsnachfolgerin der Berechtigten, die - Verpflichtete die Erbin des Beklagten Johann S. Der beiderseitige Rechtsübergang ist durch öffentliche Urkunden nachgewiesen. Im Exekutionsantrag wurde vorgebracht, daß der Schätzwert der zu übergebenden Liegenschaftsanteile vom Bezirksgericht Salzburg mit rechtskräftigem Beschluß vom 20. Feber 1978, 2 Nc 345/74, mit 63 794.27 S festgesetzt worden sei.

Das Erstgericht bewilligte mit Beschluß vom 18. Mai 1978 die Exekution durch bücherliche Einverleibung des Eigentumsrechtes der betreibenden Partei an den vorgenannten 15/240stel Liegenschaftsanteilen des Johann S an der EZ 98 KG G. Mit einem weiteren Beschluß vom gleichen Tag (ON 3) ordnete das Erstgericht die gerichtliche Sperre eines von der betreibenden Partei für den Übernahmspreis von63 794.27 S eröffneten, in den Händen ihres Vertreters befindlichen Sparbuches der Österreichischen Länderbank, Filiale Salzburg, an.

Das Rekursgericht wies infolge Rekurses der verpflichteten Partei den Exekutionsantrag ab. Es führte aus, der grundsätzlich nach § 350 EO vollstreckbare Anspruch der betreibenden Partei sei von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung abhängig. Diese hätte bereits in die Exekutionsbewilligung aufgenommen werden sollen. Wenn die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung von einer Gegenleistung abhängig sei, trete gemäß § 367 Abs. 2 EO die Rechtsfolge, daß die Erklärung mit Rechtskraft des Urteiles als abgegeben gelte, erst mit der Bewirkung der Gegenleistung seitens des betreibenden Gläubigers ein. Diese Voraussetzung gelte auch für die vorliegende Exekution nach § 350 EO, weil dessen Abs. 5 die bei der Eintragung erforderlichen grundbücherlichen Erklärungen des Verpflichteten durch die Exekutionsbewilligung ersetze. Letztere könne erst nach erfolgtem Nachweis der Zahlung oder gerichtlichen Hinterlegung der Gegenleistung ergehen. Hier habe sich das Sparbuch mit dem Übernahmspreis im Zeitpunkt der erstgerichtlichen Exekutionsbewilligung noch in Händen des Vertreters der betreibenden Partei befunden; der Übernahmspreis sei damit der verpflichteten Partei noch nicht übergeben gewesen. Der Erlag des Sparbuches nach der Exekutionsbewilligung bei Gericht (am 18. Juli 1978, ON 5 b) sei bedeutungslos, weil die Berechtigung der Exekution nach dem Zeitpunkt ihrer Bewilligung zu beurteilen sei.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Der exekutive Anspruch der betreibenden Partei ist auf die bücherliche Einverleibung ihres Eigentumsrechtes an 15/240stel Liegenschaftsanteilen des Johann S an der EZ 98 KG G gerichtet und nach § 350 EO zu vollstrecken (SZ 25/255; EvBl. 1954/398; JBl. 1968, 38 u. a.). Der gegenständliche Exekutionstitel enthält die urteilsmäßige Verpflichtung des Johann S, Zug um Zug gegen Bezahlung des vom Gericht festzusetzenden Übernahmspreises in die Übertragung dieser Liegenschaftsanteile an die Rechtsvorgängerin der betreibenden Partei einzuwilligen. Ist die Abgabe einer Willenserklärung - und eine solche beinhaltet der Exekutionstitel - von einer Gegenleistung abhängig, so tritt nach § 367 Abs. 2 EO die gesetzliche Fiktion, daß die Willenserklärung als abgegeben gilt, erst mit der Bewirkung der Gegenleistung seitens des betreibenden Gläubigers und nicht schon mit der Rechtskraft des Urteiles (wie sonst nach § 367 Abs. 1 EO) ein. § 367 Abs. 2 EO setzt für seinen Bereich abweichend von § 8 EO die Zug-um-Zug-Leistung der Vorleistung gleich. Die Bewilligung einer Exekution nach § 350 EO auf Grund eines Zug-um-Zug-Titels ist daher vor Erbringung der Gegenleistung ausgeschlossen; diese muß nicht bloß behauptet, sondern durch eine dem § 7 Abs. 2 EO entsprechende Urkunde nachgewiesen werden (Heller - Berger - Stix, 2617; SZ 24/242; EvBl. 1946/614). Die Ansicht der Rekurswerberin, daß § 367 Abs. 2 EO bei einer Exekutionsführung nach § 350 EO nicht zur Anwendung komme, findet in der zitierten Entscheidung EvBl. 1954/398 keine Stütze. Diese Entscheidung stellt vielmehr lediglich klar, daß die Durchsetzung eines Anspruches auf Übertragung bücherlicher Rechte über die hiezu erforderliche Willenserklärung des Verpflichteten, deren Abgabe sich nach § 367 EO richtet, hinausgeht, so daß im Gegensatz zu einem Anspruch, der lediglich auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist, in jenen Fällen, in denen die nach dem Exekutionstitel abzugebende Einwilligung des Verpflichteten auf die Einräumung oder Aufhebung bücherlicher Rechte gerichtet ist, sehr wohl eine Exekution nach § 350 EO zulässig und notwendig ist (vgl. SZ 25/255; JBl. 1968, 38 u. a.). Daß hier die vom Erstgericht festgesetzte Gegenleistung in dem für die Entscheidung über den Exekutionsantrag maßgebenden Zeitpunkt noch nicht erbracht war, stellt die betreibende Partei in Übereinstimmung mit der Aktenlage nicht in Abrede; die spätere Änderung dieser Sachlage hat - sofern sie nicht schon wegen des Neuerungsverbotes unbeachtet bleiben muß - im Rechtsmittelverfahren außer Betracht zu bleiben. Der behauptete nachträgliche Erlag der Gegenleistung bei Gericht kann auch nicht dazu führen, der Verpflichteten unter Hinweis auf den angeblichen Wegfall ihrer Beschwer das Recht zu nehmen, sich gegen eine unberechtigte Exekutionsführung zur Wehr zu setzen. Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.