TE OGH 1979/3/12 13Os32/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Santa als Schriftführers in der Strafsache gegen Walter A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 1, Abs 2 und Abs 3 StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 22. Dezember 1978, GZ 1 d Vr 9538/78-19, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Mit gesonderter Verfügung wird ein Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die Berufung angeordnet werden.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Kellner Walter A des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 1, Abs 2 und Abs 3 StGB schuldig erkannt, weil er am 28. Oktober 1974 in Wien den Kurt B dabei unterstützte, eine gestohlene Sache, nämlich einen Waschbärmantel im Wert von 26.000 S, der aus einem von Kurt B und Herbert C begangenen schweren Diebstahl durch Einbruch stammte, mithin eine Sache, die ein anderer durch eine mit einer fünf Jahre erreichenden Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, wobei ihm (wie sich bloß aus den Urteilsgründen ergibt) die diese Strafdrohung begründenden Umstände bekannt waren, zu verhandeln, indem er den Kauf des Pelzmantels zwischen dem Täter und Ingrid D vermittelte. Es wurde über ihn nach dem § 164 Abs 3 StGB eine (gemäß § 43 StGB bedingt nachgesehene) Freiheitsstrafe verhängt.

Dieses Urteil ficht der Angeklagte im Schuldspruch unter ziffernmäßiger Anrufung der Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a und 10, des weiteren im Strafausspruch desjenigen der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde an; den Strafausspruch bekämpft er überdies mit Berufung.

Die behauptete Urteilsnichtigkeit liegt nicht vor.

Die Mängelrüge versagt, weil das Erstgericht die Tathandlung des Angeklagten, nämlich die Unterstützung eines der Diebe beim Verhandeln der Beute in den Urteilsannahmen, daß er den Ankauf des gestohlenen Pelzmantels durch Ingrid D von den Dieben durch aktive Einschaltung in die einleitenden Verkaufsgespräche vermittelte und die Käuferin, die ansonsten nach ihrer unwiderlegbaren Erklärung den Kauf abgelehnt hätte, überdies in ihrem Kaufentschluß durch die (ihm bewußt) wahrheitswidrige Versicherung bestärkte, daß sie den Mantel ruhig nehmen könne, 'da er frank', also reelles, nicht gestohlenes Gut sei, entgegen dem Beschwerdevorbringen weder undeutlich noch unvollständig, vielmehr für die erforderliche materiellrechtliche Subsumtion hinreichend konkret feststellte. Ob der Angeklagte selbst den ihm zuvor angebotenen Ankauf gestohlener Felle oder gar des Mantels mangels Vertrauens zum Anbietenden abgelehnt hat oder doch am Ankauf zumindest des Mantels selbst interessiert war, kann als irrelevant dahingestellt bleiben. Daß die anwesende Ingrid D - wie die Beschwerde behauptet - 'dem gesamten Gespräch (gemeint des Verkäufers des Mantels mit dem Angeklagten) lauschte' (und solcherart über dessen diebische Herkunft selbst informiert gewesen wäre), wurde vom Erstgericht nicht festgestellt, weshalb auch die Urteilsannahme, sie habe den Angeklagten nach der Herkunft des Mantels gefragt, zu den Urteilsgründen in keinem Widerspruch steht. Von ebendieser urteilsfremden Annahme, Ingrid D habe 'den gesamten Sachverhalt' (gemeint die diebische Herkunft des Mantels) schon 'durch ihre Anwesenheit' gekannt und habe daher ebensoviel gewußt wie der Angeklagte selbst, geht die ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit. a StPO gestützte Rechtsrüge aus, wenn sie bestreitet, daß unter solcher Voraussetzung das auf den Erwerb des Mantels ohne Einfluß gebliebene, sich in einer Bemerkung erschöpfende, sohin rein passive Verhalten des Angeklagten sowohl objektiv wie subjektiv den Tatbestand der Verhehlung nach dem § 164 StGB verwirklichen könne.

Solcherart wird aber die Rechtsrüge gleichfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie die vom Erstgericht festgestellte aktive Vermittlerrolle des Angeklagten, der insbesondere die Bedenken der Käuferin über die Herkunft des Mantels bewußt wahrheitswidrig und, wie das Erstgericht feststellt, in entscheidender Weise, zerstreute, außer acht läßt. Auch die subjektive Tatseite ist mit der Konstatierung, daß der - sich übrigens schuldig bekennende (S. 167) - Angeklagte wußte, daß der verhandelte Mantel aus einem Einbruchsdiebstahl stamme (S. 174), unmißverständlich als erfüllt festgestellt.

Ziffernmäßig gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO reklamiert der Beschwerdeführer eine Beurteilung seines Verhaltens nach dem § 165

StGB, wobei er abermals mit der Behauptung, er habe nur fahrlässig, nicht vorsätzlich gehandelt, in bei Ausführung einer Rechtsrüge unzulässiger Weise von den erstinstanzlichen Urteilsfeststellungen abweicht.

Schließlich vermeint der Beschwerdeführer unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO, die Strafe wäre nicht nach dem § 164 Abs 3 StGB, sondern nach dem § 186 (des alten) StG zu verhängen gewesen, weil der Wert der verhehlten Sache 100.000 S nicht übersteige, er auch nicht gewerbsmäßig vorgegangen sei und auch nicht wissen konnte, daß der ursprüngliche Diebstahl mit fünfjähriger oder darüber hinausgehender Strafe bedroht war. Da er sich in Bestreitung der zuletzt angeführten Voraussetzung abermals von den Feststellungen des Ersturteiles entfernt, das ihm (wenn auch zur subjektiven Tatseite nur in den Urteilsgründen, was aber, da Urteilsspruch und -gründe eine Einheit bilden /Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, Nr. 33 ff. zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO/, nichts verschlägt) das Wissen um die Herkunft des Mantels aus einem Einbruchsdiebstahl, mithin aus einer mit einer fünf Jahre erreichenden Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen, anlastet, ist auch dieser Teil der Rechtsrüge nicht dem Gesetze gemäß zur Ausführung gelangt und damit unbeachtlich. Ob aber die Voraussetzungen des § 37 StGB vorliegen, ist keine Frage des anzuwendenden Strafsatzes, sondern eine Frage der Strafbemessung, die nicht mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO, sondern ausschließlich mit Berufung releviert werden kann (ÖJZ-LSK 1976/171).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin teils als offenbar unbegründet gemäß dem § 285 d Abs 1 Z 2 StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach dem § 285 d Abs 1 Z 1

StPO in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten wird bei einem mit gesonderter Verfügung anzuberaumenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.