TE OGH 1979/3/13 11Os32/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schifter als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert A und andere wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Zoltan B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. November 1978, GZ 5 e Vr 9191/77-106, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Mit gesonderter Verfügung wird ein Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über die Berufung angeordnet werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde neben anderen Angeklagten der am 18. Jänner 1941 geborene beschäftigungslose ungarische Staatsangehörige Zoltan B des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 2, 129 Z 1 StGB (Punkte A VI und VIII des Urteilssatzes), des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach dem § 136 Abs 1 StGB (Punkt B des Urteilssatzes) und des Verbrechens der gewerbsmäßigen Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z 2, Abs 2 und Abs 3 StGB (Punkt E des Urteilssatzes) schuldig erkannt. Ihm liegt unter anderem zur Last, in der Nacht zum 14. September 1977 in Garsten in Gesellschaft des Mitangeklagten Herbert A nach Einschlagen eines Fensters in eine Kfz-Werkstätte eingestiegen zu sein und daraus zum Nachteil der Elfriede C einen PKW Renault 20 TL, diverse andere Gegenstände und Bargeld im Gesamtwert von 158.550,-- S gestohlen (Faktum A VI 2 a des Urteilssatzes) sowie in der Zeit von Mitte Juni 1977 bis 3. Oktober 1977

in Wien mindestens dreißig Stangen und zahlreiche Einzelpackungen von - wie ihm bekannt war - aus Einbruchsdiebstählen stammenden Zigaretten vom Mitangeklagten Herbert A in gewerbsmäßiger Absicht übernommen und weiterverkauft bzw verhandelt zu haben (Faktum E des Urteilssatzes).

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte nur in den beiden letzterwähnten Schuldsprüchen mit einer ausdrücklich auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Unter dem Gesichtspunkt des ersterwähnten Nichtigkeitsgrundes hält der Beschwerdeführer die der rechtlichen Beurteilung seines Verhaltens im Urteilsfaktum A VI 2 a als Mittäterschaft zugrunde liegenden Feststellungen für unzureichend begründet, weil er nach seiner Verantwortung und anderen - nicht näher bezeichneten - Verfahrensergebnissen erst am Tatort von der Absicht des Mitangeklagten A, einen PKW zu stehlen, Kenntnis erlangt und 'sich auch nicht aktiv an der Tat beteiligt, sondern ausschließlich Aufpasserdienste geleistet' habe.

Die Rüge versagt.

Abgesehen davon, daß die Frage, ob der Angeklagte beim Diebstahl des PKW (A VI 2 a des Schuldspruches) selbst Ausführungshandlungen setzte oder bloß als 'Aufpasser' fungierte, für die rechtliche Beurteilung der Tat als Gesellschaftsdiebstahl (§ 127 Abs 2 Z 1 StGB) ohne Bedeutung ist, weil auch eine Beteiligung in Form der dritten Alternative des § 12 StGB - Anwesenheit in Tatortnähe vorausgesetzt - zur rechtlichen Annahme dieser Tatqualifikation ausreicht (vgl ÖJZ-LSK 1976/129, 1977/162 ua), ist auch der erhobene Vorwurf aktenmäßig nicht gedeckt. Denn der Beschwerdeführer, der sich übrigens zu Beginn der Hauptverhandlung vollinhaltlich (im Sinne der Anklage) für schuldig bekannte (Bd III S 129 dA), hat den Tatverlauf selbst so dargestellt (Band III S 139 und 140 dA), wie ihn das Erstgericht als erwiesen annahm (Band III S 183 dA).

Der geltend gemachte Begründungsmangel liegt daher nicht vor. Mit seinem Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO aber setzt sich der Beschwerdeführer über die bezüglichen Urteilsfeststellungen hinweg und bringt damit den geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Er baut nämlich seine Rechtsrüge, mit der er sich gegen die Beurteilung seiner Tat laut Punkt E des Urteilsspruches als gewerbsmäßig begangen wendet, auf der Annahme eines bloß einmaligen Tatgeschehens auf, indes das Erstgericht von einer Mehrzahl von Verhehlungshandlungen ausging (Band III S 191, 194 dA). Die Darstellung einer materiellen Urteilsnichtigkeit verlangt aber ein Festhalten an den Urteilsfeststellungen, deren Vergleich mit dem Gesetz und den darauf gestützten Vorwurf eines Rechtsirrtums. Im übrigen hat Gewerbsmäßigkeit nicht zur Voraussetzung, daß die strafbare Handlung auch tatsächlich wiederholt wurde. Sohin war die Nichtigkeitsbeschwerde teils gemäß dem § 285 d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet, teils gemäß der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit dem § 285 a Z 2 StPO als nicht gesetzmäßig ausgeführt, bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.

Über die Berufung wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden (§ 296 Abs 3 StPO).