TE OGH 1979/3/14 1Ob510/79 (1Ob511/79, 1Ob512/79)

SZ 52/37

Der Gläubiger einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann trotz Bewilligung des Exekutionsgerichtes nicht Gesellschafter wegen Säumigkeit in der Entrichtung der auf die Stammeinlagen geforderten Einzahlungen aus der Gesellschaft ausschließen und dann die geschuldeten Beträge von den nur für diesen Fall haftenden Vormännern mittels Drittschuldnerklage begehren

OGH 14. März 1979, 1 Ob 510 - 512/79 (KG Korneuburg 5 R 297-300/78; BG Retz C 41/78)

Die Beklagten waren Gesellschafter der Ing. Herbert M Gesellschaft m. b. H. (im folgenden Gesellschaft) mit dem Sitz in R und traten mit Notariatsakt vom 10. Dezember 1975 ihre Geschäftsanteile, ohne ihre Stammeinlagen voll eingezahlt zu haben, an Franz S jun. bzw. sen. ab. Mit rechtskräftigem Beschluß vom 18. Jänner 1978, E 33/78, bewilligte das Erstgericht der klagenden Partei zur Hereinbringung einer ihr zustehenden vollstreckbaren Forderung die Pfändung der der verpflichteten Gesellschaft zustehenden Forderungen auf Einzahlung nicht geleisteter Stammeinlagen gegen die Gesellschafter Franz S sen. und jun. sowie, da die Einzahlung bei diesen Gesellschaftern nicht zu erlangen sei, gegen die früheren Gesellschafter, darunter die Beklagten, sowie die Überweisung dieser gepfändeten Forderungen zur Einziehung. Mit rekommandierten Schreiben vom 29. März 1978 forderte die klagende Partei unter Setzung einer Nachfrist von einem Monat und Androhung des Ausschlusses den Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Gesellschafters Franz S sen. und den Gesellschafter Franz S jun. auf, die bisher nicht geleisteten Stammeinlagen einzuzahlen. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist erklärte die klagende Partei die säumigen Gesellschafter als ausgeschlossen und verständigte sie auch hievon mit rekommandierten Schreiben. Die klagende Partei begehrt in miteinander zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen von den Beklagten als früheren Gesellschaftern unter Berufung auf § 67 GmbHG die Zahlung von 14 574.75 S, 18 785.25 S bzw. 2082 S, jeweils samt Anhang.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab. Die wesentliche Voraussetzung für eine Exekution auf Geldforderungen sei deren Bestand im Zeitpunkt der Pfändung. In diesem Zeitpunkt seien die Gesellschafter Franz S sen. und jun. weder von der Gesellschaft ausgeschlossen noch in ein Kaduzierungsverfahren verwickelt gewesen. Das Recht des Ausschlusses eines Gesellschafters wegen nicht rechtzeitiger Leistung der auf die Stammeinlage geforderten Einzahlungen stehe nur der Gesellschaft zu und könne von Gläubigern nicht erzwungen werden. Ein Rückgriff auf die Beklagten als Rechtsvorgänger wäre aber nur nach Ausschluß der Gesellschafter statthaft (§ 67 Abs. 1 GmbHG).

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die verbundenen Rechtssachen zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Bei gleicher Rechtslage (§§ 22 f. d. GmbHG) lehne die deutsche Lehre mit Ausnahme von Förtsch, GmbHG[2], 65, einhellig die Aktualisierung der Haftung der Vormänner von Gesellschaftern im Rahmen des Ausschlußverfahrens nach § 66 GmbHG durch die Gläubiger der Gesellschaft und damit auch eine darauf abzielende Exekutionsführung ab; auch Gellis, Komm. zum GmbHG, trete für den österreichischen Rechtsbereich dieser Auffassung bei. Der OGH habe hingegen in seiner Entscheidung NZ 1917, 284 ausgeführt, daß der Gläubiger der Gesellschaft, wenn ihm die zustehende Forderung gegen die Gesellschafter auf Einzahlung der rückständigen Stammeinlagen überwiesen sei, bei Geltendmachung dieser Forderung zwangsweise an die Stelle der Gesellschaft einschließlich ihrer sonstigen gesetzlichen Vertretung trete. Möge auch eine zu diesem Zweck erforderliche Erklärung im Gesetz den Geschäftsführern zugewiesen sein, so falle sie dennoch kraft der dem betreibenden Gläubiger zustehenden Zwangsvertretung diesem zu. So könne er, wiewohl im § 66 Abs. 2 GmbHG bestimmt werde, daß die säumigen Gesellschafter von den Geschäftsführern als ausgeschlossen zu erklären seien, diese Erklärung im Sinne des § 308 EO selbst abgeben. Die im § 64 GmbHG enthaltene Vorschrift, wonach jede Einforderung nicht voll eingezahlter Stammeinlagen von sämtlichen Geschäftsführern zum Handelsregister anzumelden und vom Handelsgericht zu veröffentlichen sei, falle nicht in den Rahmen der zur wirksamen Einforderung dieser Einzahlungen nötigen Erklärungen, sondern bewirke lediglich eine Verpflichtung gegenüber der Registerbehörde, deren Nichterfüllung die Geschäftsführer zwar schadenersatzpflichtig mache, jedoch gemäß §§ 65 ff. GmbHG weder der Einforderung der Einzahlung noch dem Ausschluß der säumigen Gesellschafter oder dem Rückgriff auf seine Vormänner entgegenstehe. Damit habe der OGH die Berechtigung des Überweisungsgläubigers der Gesellschaft, das Kaduzierungsrecht im Rahmen des § 308 EO auszuüben, ausdrücklich bejaht. Dieser Auffassung könne sich das Berufungsgericht nur anschließen. Dieses Problem müsse wohl auch aus dem Aspekt des Gläubigerschutzes betrachtet werden. Die ohnehin eng begrenzte Haftung der Gesellschaft m. b. H. ihren Gläubigern gegenüber würde noch weiter eingeengt werden, wenn man ihren Gläubigern den Zugriff auf die Haftung der Vormänner der Gesellschafter, die mit ihrer Einzahlungspflicht säumig seien, verwehren würde. An der Zulässigkeit der Pfändung einer solchen Forderung gegen die Vormänner könne auch die Überlegung nichts ändern, daß mit der Durchführung des Kaduzierungsverfahrens an sich ein Gesellschafterwechsel mit dem ihm eigenen Übergang der mit dem Geschäftsanteil verbundenen körperschaftlichen Mitwirkungsrechte an der Gesellschaft m. b. H. verbunden sei. Dadurch könne dem Gläubigerschutz kein Abbruch geschehen. Es werde auch allgemein dem Masseverwalter im Konkurs der Gesellschaft das Kaduzierungsrecht zugebilligt. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Einzelgläubiger schlechter gestellt sein sollte als die Gläubigerschaft insgesamt. Für seine sachlich gerechtfertigte Differenzierung zwischen dem Einzelgänger und dem Masseverwalter im Konkurs fänden sich keine Anhaltspunkte. Gelange man aber zu dem Schluß, daß der Gesellschaft als verpflichteten Partei Ansprüche gegen die Vormänner ihrer Gesellschafter auf Einzahlung der Stammeinlage aus der im § 67 Abs. 1 GmbHG vorgesehenen Haftung zustehen, so müßten diese Ansprüche auch im Rahmen des § 308 Abs. 1 EO einer exekutiven Verwertung durch die Gesellschaftsgläubiger zugeführt werden können. Das Gesetz ermächtigte den betreibenden Gläubiger, namens des Verpflichteten vom Drittschuldner die Entrichtung des im Überweisungsbeschluß bezeichneten Betrages nach Maßgabe des Rechtsbestandes der Forderung und des Eintrittes ihrer Fälligkeit zu begehren. Er sei dann auch berechtigt, den Eintritt der Fälligkeit durch Einmahnung oder Kündigung herbeizuführen und alle zur Erhaltung und Ausübung des Forderungsrechtes notwendigen Handlungen vorzunehmen. Hiezu gehörten alle Willenserklärungen, die das Recht des Verpflichteten wirksam werden lassen und aus einem gepfändeten Recht entspringende Forderungen zum Entstehen bringen. Wenn der Überweisungsgläubiger sogar an Stelle des Verpflichteten Verträge wegen Zwangs, List oder Irrtums anfechten, Anfechtungen nach der Anfechtungsordnung vornehmen, eine Abrechnung besorgen, Nebenrechte des Verpflichteten, insbesondere auf Sicherungen, geltend machen, ein Pfand ohne Exekution veräußern und überhaupt die Haftung eines Nebenverpflichteten in Anspruch nehmen könne, so könne doch wohl dem Überweisungsgläubiger auch die Ausübung des Kaduzierungsrechtes an Stelle der Gesellschaft (ihres Geschäftsführers) nicht verwehrt werden. Es seien jedoch noch Feststellungen über die Höhe der von der Gesellschaft zu fordernden Einzahlungen der Beklagten auf die Stammeinlagen erforderlich.

Über die Rekurse der Beklagten hob der Oberste Gerichtshof den Beschluß des Berufungsgerichtes auf und trug ihm die neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei auf.

Aus der Begründung:

Dem säumigen Gesellschafter, der die auf die Stammeinlage geforderten Einzahlungen nicht rechtzeitig leistet, kann die Gesellschaft m. b. H. unter Bestimmung einer Nachfrist für die Einzahlung von mindestens einem Monat vom Empfang der Aufforderung an den - Ausschluß aus der Gesellschaft mittels rekommandierten Schreibens androhen (§ 66 Abs. 1 GmbHG). Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist ist der säumige Gesellschafter durch die Geschäftsführer der Gesellschaft als ausgeschlossen zu erklären und hievon abermals mittels rekommandierten Schreibens zu benachrichtigen (§ 66 Abs. 2 GmbHG). Für den von dem ausgeschlossenen Gesellschafter nicht bezahlten Betrag der Stammeinlage haften der Gesellschaft alle seine Vormänner, die innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erlassung der Einzahlungsaufforderung (§ 64 GmbHG) im Anteilbuch als Gesellschafter eingetragen waren (§ 67 Abs. 1 GmbHG). Daraus ergibt sich, daß Voraussetzung für den Eintritt der Haftung des Vormannes der Ausschluß des Gesellschafters ist, der den Geschäftsanteil des Vormannes erworben hatte.

Im vorliegenden Fall wurden der klagenden Partei antragsgemäß Forderungsexekutionen bewilligt, die zwei Gruppen von Drittschuldnern betrafen. Zunächst wurde die Pfändung der der verpflichteten Gesellschaft m. b. H. zustehenden Forderung auf Einzahlung nicht geleisteter Stammeinlagen gegen die Gesellschafter Franz S sen. und jun. und die Überweisung dieser gepfändeten Forderungen zur Einziehung durch die klagende Partei bewilligt. Die Forderung der Gesellschaft auf Einzahlung der Stammeinlagen durch die Gesellschafter ist pfändbar (Heller - Berger - Stix, Komm. zur EO[4], 2116; Walker, Österreichisches Exekutionsrecht[4], 321). Die Überweisung dieser gepfändeten Forderung der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter räumte der klagenden Partei aber nur das Recht ein, an Stelle der Gesellschaft Zahlung von den Gesellschaftern zu verlangen. Sie ist für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Belang.

Des weiteren wurde der klagenden Partei auch die Pfändung der der verpflichteten Gesellschaft angeblich zustehenden Forderung auf Einzahlung nicht geleisteter Stammeinlagen gegen die früheren Gesellschafter, darunter die Beklagten, und die Überweisung dieser gepfändeten Forderungen zur Einziehung bewilligt. Grundsätzlich ermächtigt die Überweisung zur Einziehung den betreibenden Gläubiger nicht nur, namens des Verpflichteten vom Drittschuldner die Entrichtung des im Überweisungsbeschluß bezeichneten Betrages nach Maßgabe des Rechtsbestandes der gepfändeten Forderung und des Eintrittes ihrer Fälligkeit zu begehren, sondern auch den Eintritt der Fälligkeit durch Einmahnung der Kündigung herbeizuführen und alle zur Erhaltung und Ausübung des Forderungsrechtes notwendigen Handlungen vorzunehmen (§ 308 Abs. 1 EO). Durch die Überweisung zur Einziehung wird der betreibende Gläubiger berechtigt, die Forderung so geltend zu machen, wie sie dem Verpflichteten gegen den Drittschuldner zusteht (Heller - Berger - Stix a. a. O., 2228; Holzhammer, Österr. Zwangsvollstreckungsrecht, 232). Auf den Überweisungsgläubiger wird das Recht übertragen, die dem Verpflichteten verbleibende Gläubigerstellung gegen den Drittschuldner privatrechtlich auszuüben und die der Forderung zur Seite stehenden Rechtsschutzansprüche geltend zu machen (Petschek - Hämmerle - Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht, 194 f.). Der Überweisungsgläubiger kann den Drittschuldner daher, wie schon das Berufungsgericht darlegte, mahnen, Darlehensforderungen aufkundigen und alle sonstigen Willenserklärungen, die das Recht des Verpflichteten wirksam werden lassen, abgeben und aus dem gepfändeten Recht entspringende Forderungen zum Entstehen bringen (Heller - Berger - Stix a. a. O., 2229; Holzhammer a. a. O., 232). Schon nach dem Inhalt der Exekutionsbewilligung ermächtigt die Überweisung zur Einziehung den betreibenden Gläubiger aber nur zu allen Vorkehrungen gegenüber dem Drittschuldner, um die Einbringung der gepfändeten und überwiesenen Forderung zu ermöglichen (Walker a. a. O., 309; Heller - Trenkwalder, Die österreichische EO in ihrer praktischen Anwendung [3], 1137). Nur die Frage des Bestehens der Forderung des Verpflichteten gegen den Drittschuldner kann auch Gegenstand des Drittschuldnerprozesses sein (Heller - Berger - Stix a. a. O., 2228). Andere Personen sind an diesem Verfahren nicht beteiligt. Die Überweisung zur Einziehung schafft nur eine zusätzliche Rechtsbeziehung zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Drittschuldner in der Weise, daß der betreibende Gläubiger Rechte des Verpflichteten gegen den Drittschuldner auszuüben berechtigt wird. Sie enthält hingegen keine Ermächtigung des betreibenden Gläubigers, Erklärungen anderen Personen als dem Drittschuldner gegenüber abzugeben oder Rechtsbeziehungen zu diesen Personen zu gestalten.

Die vom zweiten Teil der Exekutionsbewilligung berührten Parteien waren nur die klagende als betreibende Partei, die verpflichtete Gesellschaft und die Beklagten als Drittschuldner; die Gesellschafter Franz S sen. und jun. waren hingegen an diesem Verfahren nicht beteiligt. Die klagende Partei war dann aber auch durch den zweiten Teil des erstgerichtlichen Exekutionsbewilligungsbeschlusses nicht ermächtigt, die Gesellschafter an Stelle der Gesellschaft bzw. ihrer Geschäftsführer unter Androhung der Ausschließung aus der Gesellschaft zu mahnen und sodann deren Ausschließung zu erklären. Die Handlungen der klagenden Partei in dieser Richtung waren als durch den Exekutionsbewilligungsbeschluß nicht gedeckt den Beklagten gegenüber unwirksam. Es ist nicht strittig, daß die Exekution, aus der die klagende Partei ihre Ansprüche gegen die Beklagten ableitet, am 18. Jänner 1978 bewilligt wurde und bis zu diesem Zeitpunkt weder die Gesellschaft den Ausschluß der Gesellschafter Franz S sen. und jun. aus der Gesellschaft angedroht noch deren Geschäftsführer den Ausschluß dieser Gesellschafter auf die im § 66 GmbHG vorgesehene Weise erklärt hatten. Stand dann aber der Gesellschaft keine Forderung auf Einzahlung nicht geleisteter Stammeinlagen gegen die Beklagten als Vormänner der Gesellschaft zu, können sie auch nicht zur Zahlung an die klagende Partei verhalten werden. Die Entscheidung NZ 1917, 284, die über einen außerordentlichen Revisionsrekurs nach § 16 Abs. 1 AußStrG erging und allein die Frage zu beurteilen hatte, ob das Registergericht mit Recht die Registrierung einer vom Überweisungsgläubiger angemeldeten Einforderung weiterer Einzahlungen auf das Stammkapital einer Gesellschaft m. b. H. abgelehnt hatte, was als richtig bezeichnet wurde, mußte diesen sich aus dem Exekutionsrecht ergebenden Gesichtspunkt zur Erledigung des zu behandelnden Rechtsmittels nicht erörtern. Die Frage, ob das österreichische Recht neben § 135 HGB und § 59 GenG sowie in geringerem Maße § 76 Abs. 4 GmbHG als weitere Ausnahme von dem Prinzip, daß durch die Exekutionsführung die Rechte von Schuldnern des Verpflichteten und sonstiger Personen, zu denen er in Rechtsbeziehung steht, nicht verändert werden dürfen (vgl. Heller - Berger - Stix, a. a. O., 2387) - eine solche Veränderung würde durch die Ausschließung von Gesellschaftern und die Einforderung nicht bezahlter Stammeinlagen von ihren Vormännern herbeigeführt werden, da der Rechtsvorgänger des Gesellschafters gegen Zahlung des geschuldeten Betrages von Gesetzes wegen den Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters erwirbt (§ 67 Abs. 4 GmbHG) - überhaupt eine Möglichkeit gibt, dem Gläubiger der Gesellschaft das Recht einzuräumen, die Ausschließung von Gesellschaftern an Stelle der Gesellschaft zu erklären, ist im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu beurteilen; allein maßgebend ist, daß jedenfalls die tatsächlich erwirkte Exekution ein solches Recht nicht enthält.

Die Rechtssachen sind, da jedenfalls die von der klagenden Partei erwirkte Exekution die Ermächtigung zur Ausschließung der Gesellschafter Franz S sen. und jun. nicht enthielt, dahin entscheidungsreif, daß das Urteil des Erstgerichtes zu bestätigen ist. Der angefochtene Beschluß ist aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung aufzutragen. Die beantragte Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles durch den OGH ist nicht möglich, da dieser nicht an die Stelle eines Beschlusses ein Urteil setzen darf (ZVR 1974/16; JBl. 1973, 87 u. a.).