TE OGH 1979/3/22 13Os30/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. März 1979

unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Santa als Schriftführerin in der Strafsache gegen Heinz A wegen des Vergehens nach den § 36 Abs. 1 lit. a und b, 40 Abs. 5 lit. a und b WaffG über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Strafbezirksgerichtes Wien vom 24. Juli 1978, GZ 15 U 1284/78-9, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Melnizky, zu Recht erkannt:

Durch das oben bezeichnete Urteil wurde insoweit, als damit Heinz A wegen des unbefugten Besitzes eines Fixiermessers des Vergehens nach dem § 36 Abs. 1 lit. b WaffG schuldig erkannt und gemäß dem § 26 StGB die Einziehung dieses Messers verfügt wurde, das Gesetz in den Betimmungen des § 36 Abs. 1 lit. b WaffG und des § 26

StGB verletzt.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im bezeichneten Schuldspruch, demgemäß auch im Strafausspruch und im Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft, sowie im Ausspruch über die Einziehung des Fixiermessers aufgehoben, und es wird in diesem Umfang gemäß den § 288 Abs. 2 Z 3, 292 StPO in der Sache selbst erkannt:

Heinz A wird von der gegen ihn erhobenen Anklage, er habe bis zum 19. Jänner 1978 in Wien (auch) eine verbotene Waffe (§ 11 WaffG), nämlich ein Fixiermesser, unbefugt besessen, und er habe hiedurch das Vergehen nach dem § 36 Abs. 1 lit. b WaffG begangen, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für die ihn nach dem unberührt gebliebenen Teil des Urteils weiterhin zur Last fallenden Vergehen nach den § 36 Abs. 1 lit. a, 40 Abs. 5 lit. a und lit. b WaffG wird Heinz A gemäß dem § 36 Abs. 1 WaffG unter Bedachtnahme auf den § 28 Abs. 1 StGB zu 20 (zwanzig) Tagen Freiheitsstrafe sowie gemäß dem § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Gemäß dem § 38 StGB wird ihm die Vorhaft vom 19. Jänner 1978, 17 Uhr 00, bis zum 9. Februar 1978, 15 Uhr 20, auf die Strafe angerechnet.

Gründe:

Mit Urteil des Strafbezirksgerichtes Wien vom 24. Juli 1978, GZ. 15 U 1284/78-9, wurde Heinz A unter anderem wegen unbefugtem Besitz eines Fixiermessers des Vergehens nach dem § 36 Abs. 1 lit. b WaffG schuldig erkannt; gemäß dem § 26 StGB wurde (auch) die Einziehung dieses Fixiermessers verfügt. Insoweit steht das bezeichnete Urteil mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Verbotene Waffen im Sinn des § 11 Abs. 1 Z 6 WaffG sind nur die unter der Bezeichnung 'Springmesser' und 'Fallmesser' bekannten Stichwaffen, also Messer mit einer besonderen Vorrichtung zum Ausspringen oder Auswerfen der Klinge, nicht aber 'Fixiermesser', die - wie im vorliegenden Fall - bloß eine Feststellvorrichtung für eine ansonsten normal ausschwenkbare Klinge aufweisen (vgl. ÖJZ-LSK 1976/100 u.a.). Der Besitz eines solchen Fixiermessers ist folglich nach dem § 36 Abs. 1 lit. b WaffG nicht strafbar. Demgemäß ist es aber auch unzulässig, ein derartiges - ungeachtet seiner Feststellvorrichtung nur als Gebrauchsgegenstand anzusehendes (vgl. SSt. 41/25) - Messer einzuziehen.

In Stattgebung der von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes war daher wie im Spruch zu erkennen.

Bei der Strafbemessung waren das Geständnis und die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten mildernd, die durch den unbefugten Besitz von insgesamt fünf Faustfeuerwaffen sowie durch den unbefugten Erwerb von vier Maschinenpistolen und deren überlassung an nicht zum Erwerb Befugte verwirklichte Wiederholung und Häufung dreier Vergehen dagegen erschwerend.

Bei diesen Strafzumessungsgründen erschien die verhängte Freiheitsstrafe schuldangemessen (§ 32 StGB). Die Anwendung des § 37 Abs. 1 StGB kam mit Rücksicht auf die besondere Gefährlichkeit der Weitergabe von Maschinenpistolen an Unbefugte aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen nicht in Betracht.