TE OGH 1979/3/27 4Ob581/78

SZ 52/50

Gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG in Verbindung mit Art. 8 Nr. 11 EVHGB gehen die Rechte und Pflichten aus den vor der Eintragung der GmbH - gleichgültig, ob vor oder nach der Errichtung des Gesellschaftsvertrages - in deren Namen abgeschlossenen Geschäften nur insoweit auf die Gesellschaft über, als diese nach ihrer Eintragung in das Handelsregister solche Geschäfte ausdrücklich oder schlüssig genehmigt; bloße Untätigkeit der Gesellschaft (Nichtverweigerung der Genehmigung) kann eine solche Verpflichtung nicht begrunden Tritt eine Partei im Verfahren unter einer ihr nicht zustehenden - nichtprotokollierten oder sonst unzulässigen - Firma auf, dann ist diese unrichtige Parteibezeichnung in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen richtigzustellen, also durch den bürgerlichen Namen des Kaufmannes oder durch die ihm tatsächlich zustehende Firma zu ersetzen. Das gilt auch bei einer Firmenänderung - ohne gleichzeitige Änderung der Prozeßpartei - während des Rechtsstreites

OGH 27. März 1979, 4 Ob 581/78 (OLG Wien 2 R 139/78; HG Wien 19 Cg 31/78)

Die klagende Partei "Klat Travel", Reisebüro in Beirut, verlangt von der beklagten GmbH die Zahlung von 5988 US-Dollar im Gegenwert des Schillingkurses der Oesterreichischen Nationalbank zum 2. Juni 1972, das sind 137 664.12 S samt Anhang. Sie habe im Auftrag der Beklagten von April 1971 bis Mai 1972 laufend Leistungen - nämlich die Verpflegung und Reiseleitung von Reisegruppen - erbracht, für welche laut Rechnung vom 30. Mai 1972 noch ein Saldo in der Höhe des eingeklagten Betrages zu ihren Gunsten offen sei. Abdel Moneim T habe diese Geschäfte auf Grund einer Vollmacht der Beklagten in deren Namen abgeschlossen. Im übrigen habe die - erst später in das Handelsregister eingetragene - Beklagte die Geschäfte ihrer Gründungsmitglieder genehmigt und sei in deren Verpflichtungen eingetreten; sie hafte auch deshalb, weil ihr der Klagebetrag zugute gekommen sei.

Die Beklagte hat das Klagebegehren dem Gründe und der Höhe nach bestritten. Da die Bezeichnung "Klat Travel" nicht erkennen lasse, ob es sich dabei um eine Einzel- oder Gesellschaftsfirma handelt, der Name des Firmeninhabers vielmehr in der Klage überhaupt nicht genannt werde, fehle es der klagenden Partei nicht nur an der Parteifähigkeit, sondern auch an der aktiven Klagelegitimation. Die beklagte GmbH sei erst am 1. August 1972 in das Handelsregister Wien eingetragen worden und daher zu dieser Klage passiv nicht legitimiert. Auf Grund einer Vereinbarung der späteren Gesellschafter der Beklagten, Dr. Fritz G und Hasan Husain W, mit Abdel Moneim T - einem Angestellten des Hasan Husain W - sollte bis zur Gründung der in Aussicht genommenen GmbH. Jede dieser drei Personen auf eigene Rechnung und Gefahr Reisen veranstalten und durchführen, wobei für die allgemeinen Kosten des Geschäftsbetriebes und des Geschäftslokals eine Provision von 8% an Hasan Husain W als Konzessionsinhaber und Inhaber des Lokals zu zahlen gewesen sei; davon abgesehen, habe aber vor der Gründung der beklagten GmbH am 1. August 1972 keinerlei Gesellschaftsverhältnis bestanden. Abdel Moneim T sei von der Beklagten niemals zum Abschluß von Verträgen mit der klagenden Partei bevollmächtigt worden; weder die Beklagte noch ihre Gesellschafter Dr. Fritz G und Hasan Husain W seien jemals in irgendeiner Geschäftsbeziehung zur klagenden Partei gestanden. Mit Rücksicht auf eine Teilzahlung des Abdel Moneim T könnte die Klageforderung, wenn überhaupt, nur mit 1337.15 US- Dollar zu Recht bestehen. Das Klagebegehren widerspreche den zwingenden Vorschriften des Devisengesetzes; auch könne die klagende Partei nur den Kurswert in österreichischen Schilling bei Schluß der Verhandlung in erster Instanz verlangen.

Nachdem am 13. Juli 1973 Ruhen des Verfahrens eingetreten war, stellte die klagende Partei am 22. September 1975 einen Fortsetzungsantrag. Die Beklagte wendete daraufhin Verjährung des Klageanspruches mangels gehöriger Fortsetzung des Verfahrens ein. Demgegenüber behauptete die klagende Partei, daß das mehr als zweijährige Ruhen des Verfahrens im Einvernehmen der Parteien eingetreten sei, weil vorerst der Ausgang des Rechtsstreites 40 a Cg 232/73 des LG für ZRS Wien abgewartet werden sollte, in welchem die klagende Partei Abdel Moneim T persönlich auf Zahlung ihrer offenen Forderung in Anspruch genommen habe.

Mit Beschluß vom 19. März 1976 erhielt die klagende Partei den Auftrag, binnen drei Monaten "einen Handelsregisterauszug oder einer nach dem libanesischen Recht entsprechenden Stelle über die Rechtspersönlichkeit der klagenden Partei, allenfalls eine Erklärung zuständiger libanesischer Stellen, daß unter dieser Firmenbezeichnung nach libanesischem Recht Klagen eingebracht werden können" vorzulegen. Diesem Auftrag kam die klagende Partei - nachdem zwei mit den Kriegswirren im Libanon begrundete Fristerstreckungsanträge bewilligt und drei weitere Erstreckungsanträge vom Erstgericht ohne Verfügung zum Akt genommen worden waren - am 3. November 1977 und am 20. März 1978 durch Vorlage zweier Urkunden nach. Die Beklagte wiederholte hierauf ihre Verjährungseinrede, weil die klagende Partei das Verfahren "jedenfalls seit Ende 1976 nicht ordnungsgemäß fortgesetzt" habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Seiner Entscheidung liegen folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde:

Die klagende Partei ist eine Handelsfirma nach libanesischem Recht.

Sie ist seit 20. Jänner 1978 als "Klat Travel" im Handelsregister Beirut eingetragen. Vor dieser Firmenänderung, und zwar seit 5. Dezember 1962, hatte der eingetragene Handelsname der klagenden Partei "Lucien Khallat (Büro Khallat für Touristik)" gelautet.

Am 26. November 1971 kamen Abdel Moneim T, Hasan Husain W und Dr. Fritz G überein, eine GmbH zu grunden, welche als Geschäftszweck die Reisebürokonzession des Hasan Husain W haben sollte. Mit Gesellschaftsvertrag vom 24. Juli 1972 wurde die beklagte GmbH gegrundet und am 31. Juli 1972 in das Handelsregister Wien eingetragen.

Schon Anfang 1972 war Abdel Moneim T als angeblicher Geschäftsführer einer "Reisebüro Orientours GmbH", Wien 3, N-Gasse 24, mit der "Klat Travel Agency" in Beirut in geschäftliche Verbindung getreten. Am 20. Jänner 1972 wurde der klagenden Partei eine am selben Tag ausgestellte Bestätigung mit dem Briefkopf "Reisebüro Orientours GmbH, A-1030 Wien, N-Gasse 24" übersendet, nach welcher Abdel Moneim T Geschäftsführer ("manager") von "Orientours Wien - Österreich" sei. Diese Bestätigung trägt links unten den Stampiglienaufdruck "ORIENTOURS, 1030 Wien, N-Gasse 24, Tel. 72 62 62" - ohne Hinweis auf eine GmbH - und nach einer unleserlichen Unterschrift den Beisatz "i. V. Dr. Fritz G, Generaldirektor".

In einem mit der Firmenbezeichnung "Klat Travel" versehenen Kontoauszug zum 30. Mai 1972 ist der Klagebetrag von 5988 US-Dollar als Debetsaldo ausgewiesen. Wer Schuldner dieser Forderung sein soll, ergibt sich aus der Urkunde nicht.

Am 5. Oktober 1973 brachte Lucien K als Eigentümer des Reisebüros "Klat Travel" in Beirut zu 40 a Cg 232/73 des LG für ZRS Wien gegen Abdel Moneim T eine Klage auf Zahlung von 137 664.12 S (später eingeschränkt auf 87 664.12 S samt Anhang) ein. Er begrundete dieses Begehren mit der Behauptung, Abdel Moneim T habe die dem Debetsaldo vom 30. Mai 1972 zugrunde liegenden Gesellschaftseisen auf eigene Rechnung veranstaltet; auch das hiefür geleistete Entgelt sei offenbar in seine Tasche geflossen, jedenfalls aber nicht der "Orientours" zugekommen. Dieses Klagebegehren wurde mit Urteil des LG für ZRS Wien vom 26. März 1975 - den Parteienvertretern zugestellt am 2. Mai 1975 - rechtskräftig abgewiesen, weil Abdel Moneim T nur als Angestellter und im Namen des Hasan Husain W mit der klagenden Partei in Verbindung getreten sei.

Von diesen Feststellungen ausgehend, verneinte das Erstgericht die Aktivlegitimation der klagenden Partei: Im Zeitpunkt der Einbringung der Klage sei das Unternehmen der klagenden Partei im Handelsregister Beirut nur unter der Firma "Lucien Kh. (Büro Kh. für Touristik)" registriert gewesen; demgemäß sei auch die Klage gegen Abdel Moneim T (40 a Cg 232/73 des LG für ZRS Wien) von Lucien K (vermutlich identisch mit Lucien Kh.) eingebracht worden. "Klat Travel" sei also vor der Firmenänderung vom 20. Jänner 1978 nur eine schlagwortartige Bezeichnung, nicht aber der Firmenname einer "juristischen Person mit Rechtspersönlichkeit" gewesen. Der dadurch bewirkte Mangel der aktiven Klagelegitimation sei auch durch die nachträgliche Firmenänderung vorn 20. Jänner 1978 nicht behoben worden. Die beklagte GmbH sei erst am 31. Juli 1972 in das Handelsregister Wien eingetragen worden und habe daher gemäß § 2 GmbHG erst mit diesem Tag Rechtspersönlichkeit erlangt. Die Behauptung der klagenden Partei, die Beklagte habe die Geschäfte ihrer Gründungsmitglieder genehmigt und sei in deren Verpflichtungen eingetreten, werde nicht nur durch die Klageführung gegen Abdel Moneim T, sondern auch dadurch widerlegt, daß Abdel Moneim T nicht Gründungsmitglied der Beklagten sei. Da sich die eingeklagte Forderung nur auf Leistungen aus der Zeit vor dem 30. Mai 1972 beziehe, fehle es auch an der Passivlegitimation der Beklagten. Infolge Berufung der klagenden Partei hob das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; gleichzeitig sprach es aus, daß das Verfahren vor dem Erstgericht, erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Nach Ansicht des Berufungsgerichtes habe das Erstgericht bei der Beantwortung der Frage, ob die klagende Partei berechtigt ist, den Klageanspruch gegen die Beklagte geltend zu machen, den Begriff der Parteifähigkeit mit jenem der Aktivlegitimation verwechselt. Da die Firma gemäß § 17 HGB der Handelsname des Kaufmanns sei, könne die Firma eines Einzelkaufmanns in jedem Verfahrensstadium gegen dessen bürgerlichen Namen ausgetauscht werden; es liege daher nur eine - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen richtigzustellende - unrichtige Parteienbezeichnung vor, wenn eine nicht protokollierte Firma an Stelle ihres Inhabers klagt. Für die Firma als den Handelsnamen des Kaufmanns gelte das Personalstatut, also das Recht des Staates, dem die betreffende Person angehört. Da die klagende Partei seit 20. Jänner 1978 im Handelsregister Beirut eingetragen sei, bedürfe es keiner Berichtigung ihrer Bezeichnung auf den Namen ihres Inhabers Lucien Kh. Die vom Erstgericht gleichfalls verneinte Aktivlegitimation der klagenden Partei hänge dagegen ausschließlich davon ab, ob der eingeklagte Anspruch im konkreten Fall sachlich berechtigt ist oder nicht.

Zur Frage der Passivlegitimation der Beklagten sei von § 2 Abs. 2 GmbHG auszugehen, wonach dann, wenn vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt wird, die Handelnden als Vertreter ohne Vertretungsmacht persönlich zur ungeteilten Hand hafteten. Werde für die sogenannte "Vorgesellschaft" - also während des Gründungsstadiums vor der Eintragung der GmbH - gehandelt, dann hatten die Gründer als Mitglieder des nicht rechtsfähigen Personenverbandes. Mit der Entstehung der GmbH gingen Rechte und Pflichten aus dem Geschäft gemäß Art. 8 Nr. 11 EVHGB auf die Gesellschaft über, wenn diese die Genehmigung nicht verweigere. Es bedürfe also nicht der ausdrücklichen oder schlüssigen Genehmigung durch die Gesellschaft als Schuldübernahme nach § 1405 ABGB. All dies gelte auch für Rechtshandlungen vor der Errichtung des Gesellschaftsvertrages, sofern nur namens der künftigen Gesellschaft gehandelt worden sei. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sei Abdel Moneim T in seiner Eigenschaft als einer der Gründer der beklagten GmbH bis zur Errichtung des Gesellschaftsvertrages und auf Grund der Bestätigung vom 20. Jänner 1972 ab Beginn des Jahres 1972 gegenüber der klagenden Partei als Geschäftsführer der seit 26. November 1971 in Gründung befindlichen Beklagten aufgetreten. Die Passivlegitimation der Beklagten für Forderungen der klagenden Partei aus Vereinbarungen, welche die klagende Partei ab diesem Zeitpunkt mit Abdel Moneim T getroffen habe, müsse daher bejaht werden, sofern die Beklagte die Genehmigung dieser Vereinbarungen nicht verweigert habe; hiefür sei die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig. Aus den zwischen der klagenden Partei und Abdel Moneim T noch vor diesem Zeitpunkt, also im Jahr 1971, abgeschlossenen Vereinbarungen, hafte die Beklagte hingegen nur dann, wenn sie diese Geschäfte ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt habe, wofür die klagende Partei die Behauptungs- und Beweislast trage. Während also der Behauptung der Beklagten, sie habe gegenüber der klagenden Partei eine Genehmigung der von Abdel Moneim T in ihrem Namen abgeschlossenen Geschäfte ausdrücklich verweigert, für die Zeit ab Anfang 1972 rechtliche Bedeutung zukomme, sei anderseits auch das Vorbringen der klagendem Partei, daß die Beklagte nach ihrer Eintragung in das Handelsregister die von Abdel Moneim T mit der klagenden Partei abgeschlossenen Geschäfte genehmigt habe, für die Zeit von April 1971 bis Anfang 1972 rechtlich relevant. Weder in der einen noch in der anderen Richtung habe jedoch das Erstgericht bisher entsprechende Feststellungen getroffen. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht in diesem Zusammenhang auch klären müssen, in welchem genauen Zeitpunkt "Anfang 1972" Abdel Moneim T gegenüber der klagenden Partei als Geschäftsführer der Beklagten aufgetreten ist sowie welche Teilbeträge des Klagebegehrens auf Vereinbarungen vor und nach diesem Zeitpunkt entfallen.

Auch die Verjährungsfrage könne noch nicht abschließend beurteilt werden: Selbst ein mehrjähriges Ruhen des Verfahrens schade dann nicht, wenn es auf einer Vereinbarung der Parteien basiere, wonach vorerst der Ausgang eines präjudiziellen oder sonst mit dem Rechtsstreit zusammenhängenden Verfahren abgewartet werden solle, und der Kläger nach der Beendigung dieses Verfahrens den Rechtsstreit ohne Verzug wieder aufgenommen habe. Sollte sich daher die Behauptung der klagenden Partei, daß die Parteien vereinbart hätten, den gegenständlichen Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens gegen Abdel Moneim T ruhen zu lassen, als richtig erweisen, dann könne der klagenden Partei, welche den Fortsetzungsantrag wenig mehr als vier Monate nach der rechtskräftigen Beendigung des Vorprozesses gestellt habe, schon im Hinblick auf die in diesen Zeitraum fallenden Gerichtsferien kein Vorwurf einer nicht gehörigen Fortsetzung des Verfahrens gemacht werden; das gleiche gelte im Hinblick auf die notorischen Kriegswirren im Libanon auch für die verspätete Befolgung des Auftrages zur Vorlage eines Handelsregisterauszuges durch die klagende Partei.

§ 22 DevG stehe dem Klagebegehren nicht entgegen: Während die Beklagte mit Rücksicht auf ihren Sitz in Wien Deviseninländerin sei, sei die klagende Partei gemäß § 1 Abs. 1 Z. 10 DevG Devisenausländerin. Da die klagende Partei aber ihren Sitz im Libanon und damit in einem multilateralen Land im Sinne der Kundmachung 1/71 der Oesterreichischen Nationalbank (Art. II Z. 1) habe, bestehe für die streitgegenständlichen Leistungen der Beklagten an die klagende Partei auf Grund der Kundmachung 5/71 der Oesterreichischen Nationalbank (Abschnitt I A Z. 2 lit. L) eine generelle Bewilligung, weil es sich dabei um sogenannte "invisibles", also um solche Schuldverpflichtungen handle, die im Annex zum Liberalisierungskodex der OECD angeführt seien und auch Honorare, Löhne und Provisionen umfaßten. Das auf Zahlung in inländischer Währung gerichtete Klagebegehren eines Devisenausländers gegen einen Deviseninländer sei daher nach der Kundmachung 9/71 der Oesterreichischen Nationalbank generell bewilligt.

Verfehlt sei schließlich auch der Einwand der Beklagten, daß die klagende Partei nur Zahlung in österreichischen Schilling zum Kurs im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz verlangen könne. Daß Zahlung in ausländischer Währung bedungen worden wäre, habe keine der Parteien behauptet; es liege daher eine unechte Valutaforderung vor, für welche die ausländische Währung nur Rechnungsgrundlage sei. Da Art. 8 Nr. 8 Abs. 2 EVHGB (Umrechnung nach dem Kurswert am Zahlungstag) nur für echte Valutaforderungen gelte, sei hier der Kurswert am Fälligkeitstag maßgebend.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Beklagten gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die Beklagte ist auch weiterhin der Auffassung, daß der klagenden Partei "infolge unzulässiger Verwendung einer Firma von Anfang an die Klagelegitimation gefehlt" habe: Daß eine Firma mit dem Wortlaut "Klat Travel Reisebüro, Starco Centre P. O. Box 6224, Beyrouth, Libanon" im Handelsregister Beirut eingetragen ist, sei ebensowenig erwiesen wie die Registrierung einer Handelsgesellschaft "Klat Travel"; man könne daher nicht davon ausgehen, daß die klagende Partei "mit einer existierenden Firma ident" und Lucien K (bzw. Kh.) ihr Inhaber ist, zumal auch die Rechtsform eines solchen Unternehmens aus den vorgelegten Beilagen nicht ersichtlich sei. Ob sich ein Kaufmann im Rechtsstreit eines bestimmten Firmennamens bedienen dürfe, sei aber entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes eine "Frage der Aktivlegitimation auf Grund der Bestimmung des materiellen Rechts". Zwar könne eine unrichtige Firmenbezeichnung jederzeit durch die richtige Firma oder den bürgerlichen Namen des Kaufmanns ersetzt werden; selbst die nachträgliche Protokollierung einer Firma, die bei Einbringung der Klage nicht bestanden hatte, könne aber eine mangelhafte Parteienbezeichnung, wie sie hier vorliege, nicht sanieren. Alle diese Ausführungen gehen am Kern der Sache vorbei:

Ob sich ein Kaufmann im Prozeß zu Recht einer bestimmten Firma bedient, betrifft weder die Parteifähigkeit noch die Sachlegitimation, sondern ist ausschließlich eine Frage der richtigen Parteienbezeichnung. Nicht die Firma - als bloßer Handelsname des Kaufmanns (§ 17 HGB) - ist Prozeßpartei, sondern der Kaufmann selbst. Tritt eine Partei unter einer ihr nicht zustehenden

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nicht protokollierten oder sonst unzulässigen - Firma auf, dann ist diese unrichtige Parteienbezeichnung in jedem Verfahrensstadium von Amts wegen richtigzustellen, also durch den bürgerlichen Namen des Kaufmanns oder durch die ihm tatsächlich zustehende Firma zu ersetzen (SZ 38/176 = HS 5019; EvBl. 1956/86 = HS 1068; RZ 1977, 212; HS 1069 u. v. a.; Fasching II, 127 vor § 1 ZPO Anm. 40; Hämmerle - Wünsch, Handelsrecht[3] I, 236; Kralik, Die Firma des Einzelkaufmanns im Prozeß, ÖJZ 1949, 269 ff.); das gleiche gilt bei einer Firmenänderung - ohne gleichzeitige Änderung der Prozeßpartei

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während des Rechtsstreites (Stanzl, Die Firma im Exekutionsverfahren, JBl. 1951, 530 ff. (534); ebenso 7 Ob 109/79). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, bietet aber der vorliegende Fall auch zu einer solchen Berichtigung der Parteienbezeichnung keinen Anlaß: Nach den - insoweit auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogenen - Feststellungen der Vorinstanzen ist Inhaber der klagenden Partei Lucien Kh. (auch K), dessen Handelsgeschäft seit 5. Dezember 1962 - das im angefochtenen Beschluß angeführte Datum "5. 2. 1972" beruht auf einem offenkundigen Irrtum - im Handelsregister Beirut unter der Bezeichnung "Büro Khallat für Touristik" eingetragen war. Aus Beilage G ergibt sich ferner, daß diese Firmenbezeichnung am 20. Jänner 1978 - also noch vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz - in "Klat Travel" geändert worden ist. Da für das Recht zur Firmenführung nach österreichischem internationalem - Privatrecht (Walker - Verdroß - Droßberg - Satter in Klang[2] I/1, 231; Gschnitzer, Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, 50; Schwind, HdB des Österr. IPR, 124; Hämmerle - Wünsch a. a. O., 61; s. jetzt auch § 13 in Verbindung mit §§ 9, 10 IPRG, BGBl. 304/1978) das Personalstatut des Firmeninhabers maßgebend ist, bedient sich Lucien Kh. (K) im vorliegenden Rechtsstreit jedenfalls seit 20. Jänner 1978 zu Recht der Firma "Klat Travel". Durch die Beifügung der Unternehmensbezeichnung "Reisebüro" und der Adressenangabe "Starco Centre P. O. Box 6224, Beyrouth Libanon" hat er überdies der in § 75 Z. 1 ZPO normierten Verpflichtung zur Angabe der "Beschäftigung" und des "Wohnortes" in ausreichendem Maße entsprochen. Entgegen der Meinung der Beklagten bestehen daher gegen die von der klagenden Partei gewählte Parteibezeichnung keine rechtlichen Bedenken.

Nur zum Teil folgen kann hingegen der OGH den Rechtsausführungen des angefochtenen Beschlusses zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen die beklagte GmbH für Verpflichtungen haftet, die Abdel Moneim T in ihrem Namen eingegangen ist: Das Berufungsgericht unterscheidet hier Forderungen der klagenden Partei aus Rechtsgeschäften, die sie mit Abdel Moneim T seit Beginn des Jahres 1972 geschlossen hat, von Ansprüchen der klagenden Partei aus solchen Vereinbarungen, die noch im Jahr 1971 zustande gekommen sind; während die Beklagte die erstgenannte Gruppe von Forderungen schon dann zu erfüllen habe, wenn und soweit sie eine Genehmigung solcher Vereinbarungen nicht verweigert habe - wofür die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig sei -, hafte sie für Ansprüche der letzterwähnten Art nur bei ausdrücklicher oder schlüssiger, von der klagenden Partei zu beweisender Genehmigung der betreffenden Rechtsgeschäfte. Eine solche Unterscheidung findet aber im Gesetz keine Grundlage:

Nach dem Vorbringen der Klage geht es im konkreten Fall ausschließlich um Rechtshandlungen, die Abdel Moneim T von April 1971 bis Mai 1972 im Namen der - damals noch nicht in das Handelsregister eingetragenen - beklagten GmbH vorgenommen haben soll. Ob und wie weit die Beklagte nach ihrer Registrierung aus solchen Rechtsgeschäften in Anspruch genommen werden kann, hängt aber, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle selbst zutreffend erkannt hat, nicht davon ab, welches vorbereitende (Gründungs- oder Vorgrundungs-)Stadium der Gesellschaft beim Abschluß der einzelnen Geschäfte jeweils schon erreicht war; ob vor oder nach der Errichtung des Gesellschaftsvertrages gehandelt wurde, macht keinen rechtlichen Unterschied, sofern nur die Rechtshandlungen namens der

künftigen Gesellschaft vorgenommen worden sind (SZ 35/15 = EvBl.

1962/252 = RZ 1962, 85 = HS 3222; ACl. 2859; Gellis, Komm. z. GmbHB,

10 § 2 Anm. 13; Grünberg, Das GmbHG seit dem Wirksamkeitsbeginn in der Österr. Rechtsprechung, NZ 1915, 189 ff.). Im übrigen ist aber zu den Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes über die Voraussetzungen einer solchen Haftung der Beklagten folgendes zu sagen:

Richtig ist, daß der OGH aus dem Wortlaut des Art. 8 Nr. 11 Abs. 1 EVHGB schon mehrmals den Schluß gezogen hat, die Haftung des Handelnden nach § 2 Abs. 2 GmbHG könne nur dann geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister die Genehmigung des Vertrages verweigert. Für den Übergang der Verbindlichkeit auf die Gesellschaft komme es also auf die - ausdrückliche oder schlüssige - Genehmigung des Vertrages durch die Gesellschaft nicht an; es genüge, daß sie diese Genehmigung nicht verweigert (SZ 28/160 = HS 2150; SZ 35/15 = EvBl. 1962/252 = RZ 1962, 85 = HS 3222; Arb. 9594). Dieser Auffassung sind in jüngster Zeit vor allem Kastner (Grundriß des Österr. Gesellschaftsrechts[2], 230 f.) und Ostheim (Probleme der Vorgesellschaft bei der GmbH, JBl. 1978, 337 ff.) mit gewichtigen Argumenten entgegengetreten: Wie Ostheim (a. a. O, 339 FN 25) mit Recht ausführt, darf Art. 8 Nr. 11 Abs. 3 (richtig wohl.: Abs. 1) EVHGB schon deshalb, weil es sich dabei um die wörtliche Übernahme des § 179 Abs. 1 BGB in das österreichische Recht handelt, nicht isoliert betrachtet werden; er kann vielmehr sinnvollerweise nur im Zusammenhang mit § 177 BGB gesehen werden, dessen 1. Absatz auch für das deutsche Recht die Wirksamkeit eines Vertrages, den jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen abgeschlossen hat, von der Genehmigung durch den "Vertretenen" abhängig macht. Wird überdies berücksichtigt, daß gemäß § 177 Abs. 2 BGB die Genehmigung des "Vertretenen" dann als verweigert gilt, wenn sie nicht binnen zwei Wochen nach dem Empfang einer entsprechenden Aufforderung des Geschäftspartners erklärt wird, dann können diese Bestimmungen in ihrem Zusammenhang in der Tat nur dahin verstanden werden, daß nicht schon die bloße Untätigkeit des (angeblich) Vertretenen, sondern nur die - ausdrückliche oder schlüssige, in jedem Fall aber vom Geschäftspartner nachzuweisende - Genehmigung des Rechtsgeschäftes seine Haftung begrundet. Eine Inanspruchnahme des vollmachtlosen Vertreters nach § 179 BGB setzt hingegen den - gleichfalls vom Geschäftspartner zu erbringenden - Nachweis voraus, daß eine solche Genehmigung tatsächlich verweigert worden oder im Sinne des § 177 Abs. 2 BGB als verweigert anzusehen ist (so ausdrücklich Heinrichs in Palandt, BGB[37], 153 f. zu § 179; Leptien in Soergel - Siebert, BGB[11] I, 1016 § 179 Anm.5, 1017 Anm.9, 1021 Anm. 26; Kuhn im RGR Komm. z. BGB[11] I/1, 626 § 179 Anm. 12; Coing in Staudinger, Komm. zum BGB[11] I, 1034 §§ 177, 178 Anm. 9, 1040 Anm. 10, 1042 Anm. 21).

Daß für das österreichische Recht - auch ohne unmittelbare Übernahme des § 177 BGB - nichts anderes gelten kann, folgt schon aus § 1016 ABGB, nach welchem der (angeblich) Vertretene für Rechtshandlungen eines vollmachtlosen Vertreters nur insoweit einzustehen hat, als er das Geschäft genehmigt oder sich den daraus entstehenden Vorteil zuwendet. Da der vorerst bestehende Schwebezustand mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung nur durch eine Erklärung des angeblich Vertretenen beendet werden kann, bezeichnet Kastner (a. a. O., 230) die Auffassung, daß die Rechte und Pflichten aus den vor der Eintragung der GmbH in deren Namen abgeschlossenen Geschäften gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG, Art. 8 Nr. 11 EVHGB schon durch die Nichtverweigerung der Genehmigung, also durch bloßes Untätigbleiben der Gesellschaft, auf diese übergingen, mit Recht als unhaltbar. Nach § 1016 ABGB ist vielmehr für einen solchen Übergang auch hier die - ausdrückliche oder schlüssige - Genehmigung des Geschäftes (oder die Zuwendung der daraus entstandenen Vorteile) durch die in das Handelsregister eingetragene GmbH zu fordern (Ostheim a. a. O., 342 bei und in FN 44; ebenso Gellis a. a. O., 9 Anm. 7, 11, Anm. 14; anderer Meinung Kostner, Die GmbH[2], 5; zu Art. 55 AHGB vgl. ferner Kretz in Staub - Pisko, Komm. z. AHGB, Ausgabe für Österreich[3] I/1, 355 f. § 9; SZ 6/44; Rsp. 1936/9). Bloße Untätigkeit der Gesellschaft - soweit sie nicht im Einzelfall gemäß § 863 ABGB zweifelsfrei als schlüssige Genehmigung der betreffenden Rechtshandlung des falsus procurator gedeutet werden kann - kann eine solche Verpflichtung nicht begrunden; dem Vertragspartner wird aber entsprechend der Übung des redlichen Geschäftsverkehrs (§§ 863, 864 ABGB) auch nach österreichischem Recht die Befugnis eingeräumt werden müssen, von der Gesellschaft innerhalb angemessener Frist eine Erklärung über die Genehmigung oder Nichtgenehmigung zu verlangen (Kastner a. a. O., 231; Gellis a. a. O., 11 Anm. 14).

Für den konkreten Fall folgt daraus, daß die beklagte GmbH aus jenen Geschäften, die Abdel Moneim T - gleichgültig, ob 1971 oder 1972 - in ihrem Namen mit der klagenden Partei abgeschlossen hat, nur dann in Anspruch genommen werden kann, wenn und soweit sie diese Geschäfte nach ihrer Eintragung in das Handelsregister ausdrücklich oder schlüssig (§ 863 ABGB) genehmigt hat. Die Behauptungs- und Beweispflicht für das Vorliegen einer solchen Genehmigung trifft nach den oben dargelegten Grundsätzen die klagende Partei. Diese hat in Abänderung ihres ursprünglichen Klagevorbringens bei der, Verhandlungstagsatzung vom 19. März 1976 ausdrücklich vorgebracht und unter Beweis gestellt, daß die Beklagte die Geschäfte ihrer Gründungsmitglieder - zu welchen entgegen den Behauptungen der Rekurswerberin nach den Feststellungen der Vorinstanzen auch Abdel Moneim T gehört hatte - genehmigt habe, damit in deren Verpflichtungen eingetreten sei und sich insbesondere auch den Klagebetrag zugewendet habe. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die Richtigkeit dieses - von der Beklagten ausdrücklich bestrittenen - Vorbringens zu prüfen und dazu die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben; erst dann wird es beurteilen können, in welchem Umfang die Beklagte aus den von Abdel Moneim T in ihrem Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäften haftbar gemacht werden kann.

Was im Rekurs der Beklagten gegen die Ausführungen des angefochtenen Beschlusses zur Verjährungsfrage ins Treffen geführt wird, ist nicht stichhältig: Ob das Ruhen des Verfahrens ab 13. Juli 1973 tatsächlich auf eine Vereinbarung der Parteien zurückzuführen war, nach welcher zunächst der Ausgang des Verfahrens gegen Abdel Moneim T (40 a Cg 232/73 des LG für ZRS Wien) abgewartet werden sollte, ist strittig und wird im fortgesetzten Verfahren zu klären sein. Sollte sich diese Behauptung der klagenden Partei als richtig erweisen, dann müßte die "gehörige Fortsetzung" der Klage im Sinne des § 1497 ABGB schon deshalb bejaht werden, weil die klagende Partei ihren (ersten) Fortsetzungsantrag nicht, wie die Beklagte aktenwidrig behauptet, erst am 4. Feber 1976, sondern tatsächlich schon am 22. September 1975 und damit knapp mehr als vier Monate nach der rechtskräftigen Beendigung des Vorprozesses gestellt hat. Angesichts der in diesen Zeitraum fallenden Gerichtsferien, vor allem aber auch der durch die gerichtsbekannten kriegerischen Ereignisse im Libanon bedingten Schwierigkeiten einer Kontaktaufnahme des Klagevertreters mit seiner Mandantin in Beirut bestanden nach Ansicht des erkennenden Senates in diesem Fall keine Bedenken gegen die Annahme des angefochtenen Beschlusses, daß die klagende Partei den vorliegenden Rechtsstreit "ohne Verzug" nach dem Ende des Vorprozesses wieder aufgenommen hat (vgl. SZ 40/151; Klang[2] VI, 657).

Auf die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zu § 22 DevG kommt der Rekurs der Beklagten ebensowenig zurück wie auf die Frage des für die Umrechnung des geforderten Dollarbetrages in österreichische Schilling maßgeblichen Stichtages; der OGH kann sich daher in diesen beiden Punkten mit einem Hinweis auf die zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses begnügen.

Diese Erwägungen führen im Ergebnis zur Bestätigung des Aufhebungsbeschlusses der zweiten Instanz.