TE OGH 1979/4/6 9Os4/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. April 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Müller, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Santa als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz A wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht Linz vom 5. Oktober 1978, GZ. 23 Vr 2553/77-198, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Hawlik und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 1. Mai 1916 geborene Invalidenrentner Franz A auf Grund des Wahrspruches der Geschwornen

1.) des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB und 2.) des Vergehens des schweren Diebstahls nach § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4 StGB schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hatte er am 9. November 1977 in Linz 1.) Anna B vorsätzlich durch Versetzen von 159 Stichen mit einem Messer mit ca. 12 cm langer feststehender Klinge gegen Hals und Oberkörper getötet und 2.) fremde bewegliche Sachen im Werte von mindestens 7.000 S, nämlich einen mit Brillanten besetzten Ring, ein Paar Ohrklips und eine Damenuhr der Verlassenschaft nach Anna B mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die Geschwornen hatten einhellig die dem vorstehenden Schuldspruch zugrunde liegenden beiden Hauptfragen bejaht und die zu diesen (und auch zu der Eventualfrage in der Richtung des Verbrechens des Totschlages nach § 76

StGB, die im Falle der Verneinung der ersten Hauptfrage zu beantworten gewesen wäre und deren Beantwortung zufolge Bejahung dieser Frage entfallen ist) gestellte, in Richtung einer Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit im Sinne des § 11 StGB zielende Zusatzfrage verneint.

Ausdrücklich nur gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB wendet sich der Angeklagte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, wobei er ziffernmäßig die Nichtigkeitsgründe nach § 345 Abs. 1 Z 5, 6, 8 und 12 StPO geltend macht. Eine Nichtigkeit nach § 345 Abs. 1 Z 5 StPO verwirklichende Vorgangsweise erblickt der Beschwerdeführer darin, daß sein Antrag auf Durchführung eines Lokalaugenscheines in dem von Anna B bewohnten Haus abgewiesen und daß gegen seinen Willen die Zeugenaussagen der Eheleute C, die sich zur Zeit der Hauptverhandlung auf einer Urlaubsreise in Südtirol befanden, gemäß § 252 Abs. 1 Z 1 StPO verlesen wurden.

Die Verfahrensrüge ist nicht berechtigt:

Durch den Augenschein sollte erwiesen werden, daß der Angeklagte die Wohnung der Anna B nicht betreten konnte, ohne von den Patienten in der Ordination des Tierarztes Dr. D bemerkt oder gehört zu werden und daß überdies von den unmittelbar nach dem Schrei aus der genannten Ordination herauskommenden Personen im Vorhaus die weiteren Akte der Tathandlung hätten gehört werden müssen. Die Durchführung des begehrten Augenscheines wurde vom Schwurgerichtshof mit der Begründung abgewiesen, es habe das Beweisverfahren ergeben, daß die Zeugen außer dem Schrei und einem anschließenden Geräusch, das individuell verschieden gedeutet wurde (Poltern, Türschlagen), nichts wahrgenommen hätten. Die theoretische Möglichkeit, etwas hören zu können, sei bedeutungslos, weil tatsächlich niemand von den in der Ordination des Dr. D befindlichen Zeugen über die beschriebenen Geräusche hinaus etwas vernommen habe. Hörproben bezüglich des Läutens an der Türe zur Wohnung der Anna B seien gemacht worden und hätten ergeben, daß unter gewissen günstigen Bedingungen das Läuten auch in der Ordination Dris. D vernehmbar sei, daß die Zeugen nach ihren Angaben jedoch nichts gehört hätten (S. 356, 357/Bd III).

Die Nichtvornahme des beantragten Augenscheines stellt deshalb keine Verletzung der Verteidigungsrechte dar, weil dieses Beweismittel, wie vorstehend im wesentlichen zutreffend vom Schwurgerichtshof ausgeführt wurde, nicht geeignet war, die Verantwortung des Angeklagten, er habe erst nach dem Tode der Anna B deren Wohnung betreten, zu unterstützen. Denn abgesehen davon, daß die Sichtverhältnisse, insbesondere ob und wann die Ordinationswartezimmertür geöffnet und damit die Wohnungstür der Getöteten für die mit ihren Tieren im Wartezimmer sich aufhaltenden Personen sichtbar war und wie laut der Geräuschpegel in diesem Raum war, und ob es daher möglich war, andere Geräusche als den Todesschrei zu hören, gar nicht rekonstruierbar sind, vermag die allenfalls dabei erweisliche Möglichkeit, daß der Täter beim Betreten der Wohnung vom Wartezimmer aus hätte gesehen werden können und die im widerrufenen Geständnis behauptete tätliche Auseinandersetzung zwischen der später Getöteten und dem Beschwerdeführer auch von den damals im Wartezimmer befindlichen Personen zu hören gewesen sein könnte, keinesfalls den weiteren Schluß zu rechtfertigen, daß kurz vor der Tatzeit niemand die Wohnung der Anna B betreten oder daß die vom Angeklagten im Vorverfahren geschilderte Auseinandersetzung mit dem Opfer nicht stattgefunden haben könne. Nicht zielführend ist aber auch die ziffernmäßig auf denselben Nichtigkeitsgrund gestützte Rüge bezüglich der Verlesung der vor dem Untersuchungsrichter abgelegten Zeugenaussagen der Eheleute Marlene und Erich C in der Hauptverhandlung. Es trifft zwar zu, daß entgegen der Auffassung des Schwurgerichtshofes die Voraussetzungen für die Verlesung der vom Untersuchungsrichter im Vorverfahren mit Erich und Marlene C aufgenommenen Zeugenprotokolle (ON 109 d. A) gemäß § 252 Abs. 1 Z 1 StPO in der Hauptverhandlung nicht vorlagen, weil die Abwesenheit dieser Zeugen bloß wegen einer Urlaubsreise offensichtlich nur vorübergehender Natur war, sodaß die Annahme nicht gerechtfertigt wäre, ihr persönliches Erscheinen vor Gericht hätte aus erheblichen Gründen füglich nicht bewerkstelligt werden können (SSt 33/21). Da diese Verlesung auf Grund eines gegen den Widerspruch der Verteidigung gefaßten Zwischenerkenntnisses erfolgte (S. 333, 334/Bd. III), ist der Angeklagte zur Verfahrensrüge nach § 345 Abs. 1 Z 5 StPO an sich legitimiert. Es kann sich der Beschwerdeführer durch diese Entscheidung des Schwurgerichtshofes nach Lage des Falles in seinen Verteidigungsrechten aber nicht beschwert erachten; die zur Verlesung gebrachten Angaben der beiden Zeugen beziehen sich nämlich nur auf deren Wahrnehmungen in und vor der Ordination Dris. D im Zeitpunkte kurz vor und nach dem Ertönen des Schreis der Anna B und auf die Vorgänge beim Verlassen der Ordination, nicht aber auf Beobachtungen, aus denen auf die Täterschaft des Angeklagten an der Tötung der Anna B geschlossen werden könnte. Auch die Nichtigkeitsbeschwerde behauptet keineswegs, daß der Angeklagte durch die Verlesung dieser Zeugenaussagen belastet wäre und der persönliche Eindruck, den diese Zeugen auf die Geschwornen gemacht hätten, ein für ihn günstigeres Beweisergebnis erbracht hätte. Insoweit er auf gewisse als 'aufklärungsbedürftig bezeichnete Widersprüche' hinweist, ohne diese im einzelnen zu nennen, stellt dies nicht eine substantiierte Ausführung einer Nichtigkeitsbeschwerde dar.

Dieser Nichtigkeitsgrund ist aber auch nicht insoweit verwirklicht, als in dem zum 'Widerspruch' erstatteten Vorbringen der Verteidigung, 'durch die mündliche Aussage der Zeugen, die im Vorverfahren am ausführlichsten vernommen wurden und die meisten Angaben machen konnten, könnten zusätzliche Anhaltspunkte gewonnen werden', der Antrag zu erblicken wäre, diese beiden Zeugen durch das erkennende Gericht zu vernehmen. Denn angesichts dessen, daß eine Reihe von Zeugen zu dem gleichen Beweisthema vernommen worden ist und der Verteidiger nicht angegeben hat, welche anderen Ergebnisse durch die persönliche Vernehmung der Eheleute C, die im Vorverfahren im Beisein des Angeklagten befragt worden waren, zu erwarten gewesen wäre, kann bei dieser Sachlage eine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis nicht erblickt werden. Sohin ist die Verfahrensrüge zur Gänze unbegründet.

Als Nichtigkeit des Urteils nach § 345 Abs. 1 Z 6

StPO nach sich ziehende Verletzung der Fragestellung rügt der Beschwerdeführer, daß keine Eventualfragen in Richtung der, allenfalls absichtlichen, schweren Körperverletzung, eventuell mit tödlichem Ausgang im Sinne der § 86 und 87 StGB und weiter keine Zusatzfragen auf Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit und nach dem Vorliegen von Milderungsumständen im Sinne des § 34 Z 8 StGB an die Geschwornen gerichtet wurden.

Was zunächst die gerügte Unterlassung von weiteren Eventualfragen betrifft, ist dem Beschwerdeführer zu erwidern, daß die Voraussetzungen für deren Stellung nicht vorlagen, weil in der Hauptverhandlung keine Tatsachen vorgebracht wurden, nach denen - wenn sie als erwiesen angenommen worden wären - die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat unter ein anderes Strafgesetz, nämlich die § 86 oder 87 StGB fiele, das nicht strenger ist, als das in der Anklageschrift angeführte (§ 3l4 Abs. 1 StPO).

Denn der Beschwerdeführer hat vor der Polizei ein detailliertes Geständnis in Richtung der vorsätzlichen, als Mord oder allenfalls als Totschlag zu beurteilenden Tötung abgelegt und vor dem Untersuchungsrichter zunächst aufrecht erhalten (S. 85 bis 116 und S. 67 a und 67 b/Bd I), und es auch in mehreren Schreiben an verschiedene Personen wiederholt (S. 77, 119 und 137/Bd I). In der Folge hat er dieses Geständnis widerrufen und behauptet, in die Wohnung Anna B erst gekommen zu sein, als sie bereits tot war, ohne aber etwas vorgebracht zu haben, was die Stellung der von ihm vermißten Eventualfragen indiziert hätte.

Da im übrigen - entgegen der Rüge - eine Zusatzfrage nach dem Vorliegen des Schuldausschließungsgrundes der Zurechnungsunfähigkeit zur Tatzeit ohnedies gestellt wurde, geht die Beschwerde auch insoweit ins Leere.

Unberechtigt ist ferner der weitere Vorwurf des Angeklagten, es hätte an die Geschwornen auch eine Frage in der Richtung des Vorliegens der Voraussetzungen des Milderungsgrundes des § 34 Z 8 StGB gestellt werden müssen; denn nach § 316 StPO sind Erschwerungs- und Milderungsgründe nur unter der Voraussetzung Gegenstand einer Zusatzfrage an die Geschwornen, daß sie die Anwendung eines anderen Strafsatzes bedingen; an dieser Voraussetzung gebricht es aber dem nur innerhalb des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens zu berücksichtigenden Milderungsgrund nach § 34 Z 8 StGB Eine Nichtigkeit des Ersturteils nach der Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO ist sohin entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht gegeben. Ins Leere geht auch die auf den Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z 8 StPO gestützte Rüge der den Geschwornen erteilten Rechtsbelehrung, insofern sie bezüglich der darin enthaltenen Darlegung der gesetzlichen Merkmale des Verbrechens des § 76 StGB das Fehlen von Ausführungen darüber bemängelt, daß nicht die Tötung, sondern die heftige Gemütserregung, in der sie erfolgte, allgemein begreiflich sein müsse. Denn den in der Rechtsbelehrung (vgl. S 373 ff/Bd III) hiezu gegebenen Erläuterungen ('Unter dem Begriff 'allgemein begreiflich' ist eine Gemütsbewegung zu verstehen, wenn das Verhältnis zwischen dem sie herbeiführenden Anlaß und dem eingetretenen psychischen Ausnahmezustand allgemein verständlich ist, d. h. wenn ein Durchschnittsmensch sich vorstellen kann, auch er wäre unter den gegebenen Umständen des Einzelfalles in eine solche Gemütsverfassung geraten' ... 'Nur dann, wenn dem Täter kein sittlicher Vorwurf gemacht werden kann, daß er in den psychischen Ausnahmezustand geriet, kann gesagt werden, daß die Gemütsbewegung dann allgemein begreiflich ist') ist entgegen dem Beschwerdevorbringen eindeutig zu entnehmen, daß nur die Erregung und ihr Ausmaß, nicht aber die Tötung als Folge dieser Erregung allgemein begreiflich sein müsse.

Der Beschwerdeführer irrt auch darin, wenn er meint, daß die Rechtsbegriffe aller Tatbestände, die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung eines Menschen zum Gegenstand haben, den Geschwornen in der schriftlichen Rechtsbelehrung zu erläutern gewesen wären. Denn nach § 321 Abs. 2

StPO muß die Rechtsbelehrung - für jede Frage gesondert - eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf die die Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, sowie eine Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes enthalten und das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander sowie die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen. Die Rechtsbelehrung hat sich sohin nach dem klaren Auftrag des Gesetzgebers auf die in den gestellten Fragen aufscheinenden Rechtsbegriffe und auf die Folgen der Beantwortung dieser Fragen zu beschränken. Diesen Erfordernissen entspricht aber die den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung, weshalb der Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z 8 StPO nicht vorliegt. Ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z 12 StPO gestützt, und mit dem Hinweis auf seiner Ansicht nach vor den Geschwornen nicht richtig gewürdigte Ergebnisse des Beweisverfahrens versucht der Beschwerdeführer unter Berufung auf die zu EvBl. 1975/251 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 17. April 1975, 10 Os 19/75, die Unrichtigkeit des durch die Beantwortung der an sie gerichteten Hauptfrage in Richtung des Verbrechens des Mordes gefällten Wahrspruches der Geschwornen darzutun.

Dabei übersieht der Beschwerdeführer jedoch, daß nach der (ständigen) Judikatur des Obersten Gerichtshofes, aber auch nach dem Inhalt der zitierten Entscheidung, die Richtigkeit der in einem Urteil des Geschwornengerichtes erfolgten Gesetzesanwendung (allein) auf Grund der im Wahrspruch der Geschwornen (auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite) festgestellten Tatsachen zu prüfen ist. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, mit denen er nach Art einer Schuldberufung den Versuch der Bekämpfung der freien richterlichen Beweiswürdigung der Geschwornen unternimmt und nachzuweisen versucht, daß auf Grund der Verfahrensergebnisse auch eine für ihn günstigere, nämlich seine Täterschaft an dem ihm angelasteten Mord verneinende Annahme hätte getroffen werden können, sind demnach nicht als gesetzmäßige Ausführung des angerufenen oder eines anderen Nichtigkeitsgrundes anzusehen. Näher darauf einzugehen, erübrigt sich daher ebenso wie eine Erörterung der in diesem Zusammenhang aufgestellten Behauptung, daß verschiedene, zum Teil auch gegen Art. 6 der Menschenrechtskonvention verstoßende Mängel im Vorverfahren unterlaufen seien, weil damit kein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund releviert wird.

Die unbegründete und zum Teil auch nicht dem Gesetze gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Geschwornengericht verurteilte den Angeklagten gemäß § 28, 75 StGB zu lebenslanger Freiheitsstrafe. Dabei wertete es als erschwerend die zahlreichen (einschlägigen) Vorstrafen und das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen, als mildernd hingegen keinen Umstand.

Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebt, ist nicht begründet.

Nach der Aktenlage kann weder davon die Rede sein, der Angeklagte habe die Tat nur aus Unbesonnenheit (§ 34 Z 7 StGB) bzw. unter Umständen begangen, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen (§ 34 Z 11 StGB); einzuräumen ist ihm lediglich, daß sein im Vorverfahren abgelegtes Geständnis wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (vgl. die Niederschrift der Geschwornen) und daß ihm daher der Milderungsgrund nach § 34 Z 17 StGB zusätzlich, jedoch im Hinblick auf den Widerruf dieses Geständnisses in der Hauptverhandlung nur im beschränkten Ausmaß zustatten kommt. Angesichts seines schwer belasteten Vorlebens und des nach den allgemeinen Strafbemessungsgrundsätzen des § 32 StGB als überdurchschnittlich hoch zu wertenden Schuld- und Unrechtsgehaltes des ihm nunmehr zur Last liegenden Mordes ist die vom Geschwornengericht verhängte lebenslange Freiheitsstrafe aber auch bei Berücksichtigung des hinzugekommenen Milderungsgrundes tatschuldangemessen, weshalb der Berufung des Angeklagten ein Erfolg zu versagen war. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.