TE OGH 1979/4/26 13Os19/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. April 1979 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Friedrich und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. S'anta als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erwin A wegen des Vergehens der Nötigung zur Unzucht nach dem § 204 Abs 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengerichtes vom 9. November 1978, GZ 22 Vr 1.050/78-13, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Wiesauer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung, soweit sie gegen den Ausspruch über die Strafe gerichtet ist, wird nicht Folge gegeben.

Im übrigen wird der Berufung Folge gegeben, der Zuspruch eines Entschädigungsbetrags an die Privatbeteiligte Adelgunde B aufgehoben und diese Privatbeteiligte gemäß dem § 366 Abs 2 StPO auch mit ihren diesbezüglichen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erwin A des Vergehens der Nötigung zur Unzucht nach dem § 204 Abs 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 5. April 1978 in Weichsberg die damals 19jährige Adelgunde B, welche er in seinem PKW als Autostopperin mitgenommen hatte, dadurch mit Gewalt zur Unzucht nötigte, daß er - nachdem er in ein Waldstück gefahren und ausgestiegen war - die Türe des von ihr besetzten Beifahrersitzes von außen öffnete, sie erfaßte und sich auf sie fallen ließ und ihr sodann trotz Gegenwehr unter Ausnützung seiner erheblichen körperlichen überlegenheit die Bluse öffnete, durch Herunterschieben des Büstenhalters zumindest eine Brustseite entblößte, sie daran ergriff und - am entblößten Busen zu lutschen versuchend - zweimal die Brust mit dem Mund berührte.

Gegen diesen Schuldspruch wendet sich der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5

sowie 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Mit seiner den erstgenannten Nichtigkeitsgrund anrufenden Mängelrüge wirft der Beschwerdeführer dem erstgerichtlichen Urteil zunächst insoweit eine Aktenwidrigkeit vor, als entgegen der Feststellung, Adelgunde B sei in ihren Angaben in der Hauptverhandlung - auf die sich das Schöffengericht primär stützte - nicht wesentlich von ihren früheren Aussagen vor der Gendarmerie und vor dem Untersuchungsrichter abgewichen, die Bekundungen der genannten Zeugin bei ihren verschiedenen Vernehmungen doch in wesentlichen Punkten widersprüchlich seien.

Davon kann aber vorliegend keine Rede sein. Die erwähnte Zeugin stellte den gesamten Geschehnisablauf dem Sinngehalt nach in der Hauptverhandlung (zuerst am 22. August und dann am 9. November 1978) in allen wesentlichen Belangen in gleicher Weise dar wie schon vor der Gendarmerie (S 11 und 12, Vorhalt S 76) und vor dem Untersuchungsrichter (S 19 und 20, Vorhalt S 76);

dies bloß mit der Maßgabe, daß sie vor dem erkennenden Gericht teilweise - etwa über die Art des Öffnens ihrer Bluse - auf nähere Einzelheiten einging und zur Frage, ob der Beschwerdeführer an ihrer Brust tatsächlich saugte oder dies versuchte, den nur scheinbar bestehenden Widerspruch in ihren früheren Angaben dahin aufklärte, daß der Angreifer zwar an ihrer Brust lutschen wollte, es zufolge ihrer heftigen Gegenwehr aber bloß ein- oder zweimal zu einer (flüchtigen) Berührung der Brust mit dem Mund kam (S 75). Daß der Angeklagte sie 'vergewaltigen' wollte (was das Erstgericht auf Grund der gesamten Beweisergebnisse entgegen der Anklageschrift, welche die Tat zwar nicht als Notzucht, aber als versuchte Nötigung zum Beischlaf nach den § 15, 202 Abs 1 StGB beurteilt wissen wollte, nicht als erwiesen annahm), sprach die Zeugin B von vornherein (S 12) nur als subjektive Vermutung aus, die sie in dieser Form in der Hauptverhandlung vom 22. August 1978 (S 48/49) aufrechterhielt. Wenn sie in ihren Bekundungen vor dem Untersuchungsrichter (S 20) und in der Hauptverhandlung vom 9. November 1978 (S 76) zum Ausdruck brachte, daß der Angeklagte kein in diese Richtung weisendes äußeres Verhalten (etwa durch eine wörtliche Ankündigung) an den Tag legte, so bildet dies keinen Widerspruch zu ihrer oberwähnten subjektiven Meinung.

Die Feststellung aber, daß der Beschwerdeführer die Zeugin B vor dem Öffnen der Bluse gewaltsam festhielt (vgl den Urteilsspruch), ist entgegen der Meinung der Beschwerde nicht nur aus den Angaben der Zeugin selbst abzuleiten, die vor der Gendarmerie ausgesagt hatte, er habe sie 'sogleich mit beiden Händen an der Bluse ergriffen', sowie vor dem Untersuchungsrichter, wonach er sie 'erfaßt' und ihr die Bluse aufgerissen habe, sondern sie erweist sich darüber hinaus schon durch die eigene Verantwortung des Angeklagten vor der Gendarmerie gedeckt, er habe mit einer Hand den Nacken des Mädchens umfaßt, um es an sich heranzuziehen (S 14), insbesondere aber auch vor dem Untersuchungsrichter (S 22), wonach er es nach dem Öffnen der Wagentüre 'festgehalten' habe (Verlesungen S 67). Wenn das Erstgericht ferner konstatiert, der Beschwerdeführer sei auf einem wenig befahrenen Güterweg in einem Waldstück stehengeblieben und zu diesem Zeitpunkt entschlossen gewesen, mit dem Mädchen 'sexuelle Handlungen' auch gegen dessen Willen und Widerstand auszuführen, dann handelt es sich dabei um eine den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende Schlußfolgerung tatsächlicher Art, die das Schöffengericht im Rahmen seines Rechtes auf freie Beweiswürdigung auf Grund seiner hinreichend begründeten Feststellungen über den äußeren Tatablauf zu ziehen berechtigt war und die sohin nicht mit Erfolg unter dem Gesichtspunkt des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO angefochten werden kann; insbesondere besteht - der Meinung der Beschwerde zuwider - auch kein Widerspruch zwischen diesen Feststellungen und der weiteren Konstatierung des Erstgerichtes, wonach der Angeklagte mit dem Mädchen nicht gegen dessen Willen einen 'Geschlechtsverkehr' (also eine sexuelle Handlung spezieller Art) habe durchführen wollen. Ebenso denkfolgerichtig ist aber auch die weitere Erwägung des Erstgerichtes, der Umstand, daß die Zeugin B den Beschwerdeführer schließlich kräftig in die Nase biß, deute nicht auf ein (harmloses) 'Liebeswerben', sondern auf einen entsprechenden Anlaß für eine derartige Reaktion hin. Daran vermag auch die Bekundung der genannten Zeugin in der Hauptverhandlung vom 9. November 1978 (S 77) nichts zu ändern, sie habe nicht von 'vornherein' vorgehabt, den Beschwerdeführer solcherart zu attackieren, es sei dies 'reiner Zufall' gewesen, zumal damit ersichtlich bloß zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß es sich um kein eingehend geplantes und überlegtes Vorgehen, sondern um einen spontanen Akt handelte.

Schließlich ist die Beschwerde aber auch nicht im Recht, soweit sie die Feststellung des Erstgerichtes, die Verantwortung des Angeklagte in der Hauptverhandlung stehe im Widerspruch zu seiner Verantwortung im Vorverfahren, deshalb als unzureichend begründet bezeichnet, weil in der Hauptverhandlung 'widersprüchliche Aussagen über das Zustandekommen des Protokolls auf Seiten der Gendarmeriebeamten hervorgekommen' seien. Denn abgesehen davon, daß die Beschwerde jede Begründung dafür vermissen läßt, inwieweit die Angaben des Angeklagten vor dem Untersuchungsrichter - vor dem er ein volles Geständnis ablegte - nicht im Widerspruch zu seiner die Tat im wesentlichen leugnenden Verantwortung in der Hauptverhandlung stehen sollen, enthalten die Aussagen der in der Hauptverhandlung vom 9. November 1978 zeugenschaftlich vernommenen Gendarmeriebeamten Josef

C -

D (S 78 ff) und Walter E (S 81 ff) nichts, was auf eine Diskrepanz zwischen den tatsächlichen Angaben des Angeklagten anläßlich der von ihnen durchgeführten Vernehmung und dem Inhalt des darüber aufgenommenen Protokolls hinweisen könnte. Wenn die Beschwerde Ausschnitte aus der Aussage dieser Gendarmeriebeamten zitiert, aus denen hervorgeht, daß beim Verlesen des aufgenommenen Protokolls - zumindest teilweise -

nicht laut gesprochen wurde, so ist dies im Hinblick auf die übereinstimmende Bekundung der beiden Beamten, daß der Beschwerdeführer das Protokoll nach seiner Vernehmung selbst durchlas, ebenso belanglos, wie der Umstand, daß nach der Aussage des Zeugen E der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich auf die rechtliche Bedeutung der Gewaltanwendung hingewiesen wurde.

Die Mängelrüge des Angeklagten beruht daher zum Teil auf unrichtigen Behauptungen, zum anderen Teil aber erschöpft sie sich im Versuch, Feststellungen, die das Erstgericht auf Grund freier Beweiswürdigung traf, in einer im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen und daher unbeachtlichen Weise nach Art einer Schuldberufung zu bekämpfen. Ihr muß sohin ein Erfolg versagt bleiben.

Mit seiner Rechtsrüge wendet sich der Angeklagte unter Relevierung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gegen die Beurteilung seines Verhaltens als Vergehen der Nötigung zur Unzucht nach dem § 204 Abs 1 StGB, wobei er sowohl das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale der 'Gewalt' und der - durch sie abgenötigten - 'Unzucht' als auch zur subjektiven Tatseite den vom Gesetz vorausgesetzten bösen Vorsatz bestreitet.

Hiebei bringt er den angezogenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund zunächst schon insoweit nicht zur gesetzmäßigen Darstellung, als er in Ansehung der ausgeübten Gewalt bloß davon ausgeht, daß er der Zeugin B 'die Bluse geöffnet und den Büstenhalter heruntergezogen' habe, jedoch mit Stillschweigen die weiteren Feststellungen des Schöffengerichtes übergeht, denen zufolge er sich vorher - der Zeugin B an Körpergewicht und an Körperstärke weit überlegen - auf das sitzende Mädchen hatte fallen lassen und die Entblößung sowie Betastung der Brust mit der Hand und Berührung mit dem Mund gegen heftigen, mit Händen und Füßen ausgeübten Widerstand vollzog. Von diesen vollständigen Feststellungen ausgehend, bedarf es aber - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - keiner näheren Erörterung, daß eine derartige Vorgangsweise den Begriff der 'Gewalt' im Sinn des § 204 Abs 1 StGB erfüllt, für welchen die Anwendung jeder überlegenen und zur Beugung oder Beseitigung eines vorausgesetzten - tatsächlichen oder auch erst zu erwartenden - Widerstandswillens des Opfers geeigneten physischen Kraft genügt (vgl ÖJZ-LSK 1976/29), wobei entgegen der rechtsirrigen Meinung des Beschwerdeführers zur Erfüllung des Tatbestandes nach dem § 204 StGB - im Gegensatz etwa zu jenem des § 203 StGB - der Widerstand weder 'gebrochen' noch das Opfer widerstandsunfähig gemacht werden muß. Es entspricht auch entgegen der Meinung des Beschwerdeführers das Ergreifen der vorher völlig entblößten Brustseite einer 19jährigen - soweit die Beschwerde vom bloßen 'Ankommen' oder 'Berühren' spricht, folgt sie nicht den Urteilsfeststellungen - mit der Hand und ihr wiederholtes Berühren mit dem Mund in der Absicht, daran zu saugen, nach Art und Intensität dieser Tathandlung durchaus dem Begriff

der 'Unzucht', für welchen Begriff es entgegen den weiteren Ausführungen der Beschwerde nicht darauf ankommt, ob der Täter darüber hinaus die Erzwingung eines Geschlechtsverkehrs anstrebte oder nicht.

In diesem Zusammenhang ist es aber auch unbeachtlich, ob die Brustwarze oder ein anderer Teil der nackten Brust kontaktiert wurde, weshalb auch ein diesbezüglich vom Beschwerdeführer behaupteter Feststellungsmangel nicht vorliegt. Die vom Beschwerdeführer weiters vermißte Feststellung, daß der Angeklagte außer den Folgen des schon erwähnten Nasenbisses keine weiteren Verletzungen aufwies, betrifft einen irrelevanten Umstand, und mit der Rüge, das Urteil berücksichtige nicht, daß es Adelgunde B 'jederzeit möglich gewesen wäre, auf der linken Seite auszusteigen, da die Tür nicht verschlossen war', versucht der Beschwerdeführer in Wahrheit, in unzulässiger Weise die gegenteilige Feststellung des Erstgerichtes zu bekämpfen, derzufolge dem Mädchen mit Rücksicht auf die Gewaltanwendung des Angeklagten ein Entweichen erst dann möglich war, als sie ihn in die Nase gebissen hatte und er hiedurch eine blutende Verletzung davongetragen hatte, welche ihn dazu bewog, von ihr abzulassen (S 92). Auch insoweit liegen daher vom Beschwerdeführer behauptete Feststellungsmängel im Sinn des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO nicht vor.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge aber auch, soweit sie die Verwirklichung der subjektiven Tatbildmerkmale bestreitet. Denn sie geht hiebei von der urteilsfremden Voraussetzung aus, daß der Angeklagte 'nur etwas Zärtlichkeit von Adelgunde B wollte' und nicht mit Gewalt gehandelt habe, nicht aber von der zureichend begründeten Feststellung des Erstgerichtes, wonach er mit dem Vorsatz handelte, an dem Mädchen auch gegen dessen Willen und Widerstand sexuelle Handlungen vorzunehmen (S 91, 96). Schon insoweit kann der Rechtsrüge des Angeklagten keine Berechtigung zuerkannt werden.

Der gesetzmäßigen Ausführung entbehrt schließlich auch die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO, den der Beschwerdeführer darin erblickt, daß das Erstgericht die Feststellung unterlassen habe, er sei der Meinung gewesen, das Mädchen ziere sich nur, für welchen Fall ihm ein schuldbefreiender Tatirrtum zuzubilligen gewesen wäre.

Hiezu genügt es, ihn darauf zu verweisen, daß das Erstgericht ausdrücklich die gegenteilige Feststellung - daß er dieser Meinung nämlich nicht war - traf (S 96), welche er sohin in unzulässiger Weise zu bekämpfen versucht.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war darum zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach dem § 202 Abs 4 (gemeint ersichtlich - S 97 dA -: § 204 Abs 1) StGB unter Anwendung des § 37 StGB zu einer Geldstrafe in der Höhe von einhundertfünfzig Tagessätzen zu je einhundertzwanzig Schilling, im Nichteinbringungsfalle zu fünfundsiebzig Tagen Ersatzfreiheitsstrafe.

Ferner wurde der Angeklagte gemäß dem § 369 Abs 1

StPO schuldig erkannt, der Privatbeteiligten Adelgunde B einen Betrag von eintausend Schilling Schmerzengeld zu bezahlen. Gemäß dem § 366 Abs 2 StPO wurde die Privatbeteiligte Adelgunde B mit ihrem Mehrbegehren auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht keinen Umstand als erschwerend, als mildernd jedoch eine geringfügige, allerdings nicht als Geständnis zu wertende Schuldeinsicht des Angeklagten, die darin gelegen war, daß er zumindest einsah, mit seinen Handlungen zu weit gegangen zu sein.

Der Angeklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Nichtanwendung des § 43 StGB sowie gegen den Zuspruch eines Entschädigungsbetrages an die Privatbeteiligte.

Der Berufung kommt, soweit sie sich gegen die Nichtanwendung des § 43 StGB richtet, keine Berechtigung zu.

Die bedingte Nachsicht der sowohl der Tat als auch der Persönlichkeit des Täters durchaus angemessenen Geldstrafe erschien dem Obersten Gerichtshof vor allem aus spezialpräventiven Gründen nicht angezeigt.

Berechtigt hingegen ist die Berufung gegen den Zuspruch eines Betrages an die Privatbeteiligte aus dem Titel des Schmerzengeldes. Aus den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichtes ergibt sich zwar, daß die Privatbeteiligte durch die Tätlichkeiten des Angeklagten ein Hämatom am linken Oberarm erlitt; darüber hinaus fehlte jedoch jedwede zureichende Feststellung, ob und inwieweit der Privatbeteiligten aus dieser Verletzung Schmerzen entstanden, weshalb über die Ersatzansprüche nicht verläßlich geurteilt werden kann.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.