TE OGH 1979/5/3 7Ob621/79

SZ 52/73

Kein Honoraranspruch des Rechtsanwaltes, der den erteilten Auftrag dazu benützt, um einem anderen Klienten einen Vorteil zu verschaffen, und dadurch den Abschluß des aufgetragenen Geschäftes verhindert Mangels eindeutigen Entscheidungswillens des Erstgerichtes ist die Berufung hinsichtlich des betroffenen Teiles des Klagsanspruches unzulässig. Die sachliche Entscheidung des Berufungsgerichtes über eine solche Berufung ist nichtig

Ein Zwischenurteil setzt das Zurechtbestehen jeder einzelnen von mehreren Forderungen wenigstens zu einem geringen Teil voraus. Das Fehlen von Feststellungen in dieser Richtung ist auf Grund einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge wahrzunehmen

OGH 3. Mai 1979, 7 Ob 621/79 (OLG Graz 1 R 125/78; LGZ Graz 7 Cg 180/77)

Der Kläger begehrt an Honorar für die anwaltliche Vertretung der Beklagten, betreffend den Erwerb des Unternehmens "D ..." in G 163 051.92 S samt Anhang. Hievon entfallen auf die Zeit bis einschließlich 16. Jänner 1977 18 978.44 S, der Rest auf die Zeit vom 17. Jänner bis 15. März 1977.

Die Beklagte wendete ein, der Kläger sei nicht für sie, sondern für einen anderen Klienten, nämlich die A ... KG (im folgenden kurz A) bzw. deren Geschäftsführer Ignaz K tätig geworden. Die meisten der von ihm verrechneten Leistungen beträfen nur die A. Ein Erwerb des Unternehmens durch die Beklagte sei deshalb vereitelt worden, weil der Kläger im Interesse der A Bedingungen in den Vertrag aufgenommen habe, die den Masseverwalter und den Gläubigerausschuß der im Konkurs befindlichen Veräußerer Heinz und Christine W veranlaßt hätten, den Abschluß dieses und jedes vom Kläger verfaßten Vertrages abzulehnen. Die Tätigkeit des Klägers sei daher für die Beklagte wertlos gewesen.

Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, daß die Klagsforderung hinsichtlich jener Leistungen, die der Kläger für die Beklagte im Rahmen seiner Bemühungen zur Pachtung des Unternehmens "D ..." ab 17. Jänner 1977 erbracht hat, dem Gründe nach zu Recht bestehe. Hiebei ging es von folgenden Feststellungen aus:

Die Ehegatten Heinz und Christine W hatten im Jahre 1975 die Absicht, in G ein Bordell zu eröffnen. Deswegen nahmen sie zu Ignaz K. dem Geschäftsführer der A, Kontakte auf. Es wurde eine W Gesellschaft mbH gegrundet. Außerdem war die Gründung einer W Gesellschaft mbH & Co. KG in Aussicht genommen, doch ist es dazu nicht mehr gekommen. Heinz W hatte bereits am 17. Feber 1975 die Konzession zur Führung des Bordells erhalten. Für die Führung des Betriebes wurden die Liegenschaften EZ 435 und 437 KG G mit dem Haus G, E-Gasse 12, erworben. Zur Errichtung der beiden Gesellschaften, dem Erwerb des Hauses und dessen Adaption hatte die A beträchtliche Mittel zur Verfügung gestellt. Als jedoch über das Vermögen der Ehegatten W im Anschluß an ein Ausgleichsverfahren am 28. Dezember 1976 der Anschlußkonkurs eröffnet wurde, war die vom Kläger vertretene A bestrebt, aus dem Bordellbetrieb ihre Auslagen hereinzubekommen. Über den Steuerberater der Eheleute W, Peter R, erhielt Ignaz K Kenntnis davon, daß Peter W am Erwerb des Unternehmens allenfalls interessiert sein könnte. W ist zu 50% Gesellschafter der Beklagten, jedoch weder deren Geschäftsführer noch zu deren Vertretung befugt. Geschäftsführerin ist vielmehr seine zu 25% beteiligte ehemalige Ehegattin Helga W.

Nachdem R dem Peter W von der Möglichkeit des Erwerbes des Betriebes erzählt hatte, informierte dieser Helga W. Diese beauftragte ihn, näheres bezüglich eines Erwerbes in Erfahrung zu bringen. Hierauf trafen R und Peter W Anfang Jänner 1977 einander in G. W erteilte R eine Spezialvollmacht und ersuchte ihn, ihn (Peter W) in Sachen Kaufvertrag betreffend die Liegenschaft mit dem Haus E-Gasse 12 und in Kreditangelegenheiten steuerlich zu beraten. Bis zum 14. Jänner 1977 fanden dann in der Angelegenheit einer Übernahme des Unternehmens durch Peter W bzw. die Beklagte Verhandlungen statt, an denen abwechselnd Peter W, Peter R, Ignaz K, der Kläger, die Eheleute W und die Masseverwalterin in den Konkursen W, Dr. Inge B, teilnahmen. Bei derartigen Gesprächen äußerte sich R gegenüber Peter W dahin, daß mit der Errichtung sämtlicher Verträge der Kläger betraut werden sollte, weil dieser mit der Materie bestens vertraut sei. W erhob dagegen keinen Einwand.

Am 10 Jänner 1977 teilte R dem Kläger mit, daß er, der Kläger, in Aussicht genommen sei, den Erwerb der Liegenschaften durch Peter W und des Unternehmens durch die Beklagte durchzuführen. Er engagierte, als Beauftragter des Peter W, den Kläger zur Durchführung aller nicht steuerlichen Angelegenheiten im Zusammenhang mit diesen Erwerbungen.

Am 14. Jänner 1977 fand in den Räumen der A eine Besprechung statt, an der außer Peter R und dem Kläger Ignaz K, dessen Gattin, Vertreter des Gläubigerausschusses in den Konkursen über das Vermögen der Eheleute W und die Masseverwalterin Dr. B teilnahmen. Zweck dieser Besprechung war die Klärung der Frage, auf welche Weise das Unternehmen an Peter W bzw. an die Beklagte übergeben werden sollte. R wollte den Anwesenden auch Peter W vorstellen, doch wartete dieser in einem Kaffeehaus und wurde erst am Ende der Besprechung geholt. Irgendwelche Erörterungen oder Verhandlungen fanden in seiner Anwesenheit nicht statt.

Die Besprechung verlief ergebnislos, weil der Kläger in äußerst heftiger Form von der Masseverwalterin die ungeprüfte Anerkennung von Forderungen der A verlangte, was diese ablehnte. Die Art des Auftretens des Klägers war derart, daß die Masseverwalterin die Besprechung verlassen wollte und von den anderen Anwesenden nur mit Mühe zurückgehalten werden konnte. Der Kläger vertrat damals ausschließlich die Interessen der A.

Schließlich wurden Peter W und der Kläger zusammengebracht, worauf am 17. Jänner 1977 zwischen ihnen in Anwesenheit des Peter R eine Besprechung stattfand. Bei dieser gab sich Peter W als Generalbevollmächtigter der Beklagten aus, unterschrieb jedoch nur im eigenen Namen eine Vollmacht. Da der Kläger inzwischen festgestellt hatte, daß Peter W nicht Geschäftsführer der Beklagten war, gab er ihm ein Vollmachtsformular mit der Aufforderung mit, es durch die Beklagte firmenmäßig unterfertigen zu lassen. Dieses Formular wurde später firmenmäßig von Helga W unterfertigt und dem Kläger übergeben.

Dem Kläger wurde der Auftrag erteilt, die Verträge für einen Erwerb der Liegenschaften durch Peter W und für einen Erwerb des Unternehmens durch die Beklagte zu errichten, wobei die Kosten für letzteren Erwerb die Beklagte zu tragen habe. Der Kläger hat nun eine Reihe von Vertragsentwürfen verfaßt, die die Billigung des Peter W und des Peter R erhielten. Schließlich begab sich W mit jenem Entwurf, der die Übertragung des Unternehmens zum Gegenstand hatte, zu der Masseverwalterin. Der diesbezügliche Abtretungsvertrag enthielt jedoch eine Bestimmung, derzufolge die Forderungen der A gegen die Konkursmasse in der Höhe von 1 568 370.46 S von der Konkursmasse anerkannt werden. Weiter sollte die Wirksamkeit des Vertrages davon abhängen, daß die Gläubiger der dritten Klasse auf jede Geltendmachung ihres Ausfalls gegenüber dritten Personen, insbesondere auch gegenüber Ignaz K und der A, verzichten. Ein Teil der Forderungen gegen die Masse betraf nämlich Arbeiten für das in die Masse fallende Haus, bezüglich welcher die Gefahr bestand, daß die Gläubiger den Standpunkt vertreten würden, die A oder K hätten für den Ausfall aufzukommen.

Sowohl die Masseverwalterin als auch der Gläubigerausschuß lehnten die Verträge wegen der genannten Bestimmungen ab. Außerdem verlangte der Gläubigerausschuß einen anderen Vertragserrichter. Es wurde eine Interessenkollision deshalb vermutet, weil die Vertragsentwürfe die A, die gar nicht Vertragspartnerin sei, klar begünstige.

Im Hinblick auf diese Ablehnung ersuchte Peter W am 15. März 1977 im eigenen Namen und namens der Beklagten den Kläger, vorerst von der Anfertigung weiterer Entwürfe Abstand zu nehmen. Tatsächlich führten vom Kläger verfaßte Entwürfe nicht zu einer Übertragung des Unternehmens an die Beklagte bzw. ein von dieser bezeichnetes Rechtssubjekt.

Rechtlich vertrat das Erstgericht den Standpunkt, der Kläger sei erst ab 17. Jänner 1977 für die Beklagte tätig geworden. Trotz der Ablehnung der Vertragsentwürfe durch den Gläubigerausschuß im Konkurs W müsse die Beklagte jedoch die Leistungen des Klägers ab dem 17. Jänner 1977 honorieren, weil Peter W jenen Punkten, die zur Ablehnung geführt hätten, nicht widersprochen habe.

Das Berufungsgericht "bestätigte" das Zwischenurteil des Erstgerichtes mit der Maßgabe, daß es ein auf Zahlung von 18 978.44 S samt Anhang gerichtetes Begehren mit Teilurteil abwies und im übrigen den Wortlaut des Zwischenurteiles aufrecht erhielt. Es übernahm die erstrichterlichen Feststellungen, verneinte das Vorliegen von Verfahrensmängeln und trat auch der Rechtsansicht des Erstgerichtes bei. Da das Fehlen der Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteiles nicht gerügt worden sei, müsse davon ausgegangen werden, daß der Anspruch des Klägers für jede einzelne seiner Teilleistungen ab dem 17. Jänner 1977 dem Gründe nach zu Recht bestehe. Allerdings könne angenommen werden, daß das Erstgericht einen Anspruch des Klägers für die Zeit bis einschließlich 16. Jänner 1977 verneinen habe wollen. Ein verneinendes Zwischenurteil sei nicht zulässig. Das Berufungsgericht habe daher dem erstgerichtlichen Urteil die richtige Fassung derart zu geben, daß eine Teilabweisung für diesen Zeitraum zu erfolgen habe.

Der Oberste Gerichtshof hob aus Anlaß der Revision des Klägers den als "Teilurteil" - bezeichneten Ausspruch des Urteiles des Berufungsgerichtes sowie dessen Verfahren über die Berufung des Klägers als nichtig auf und wies diese Berufung zurück; hingegen wurde der Revision der Beklagten Folge gegeben, der als "Zwischenurteil" bezeichnete Ausspruch des Berufungsurteiles sowie das Zwischenurteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen.

Aus der Begründung:

Zu der Revision des Klägers ist folgendes auszuführen:

Das Erstgericht hat in seinem Zwischenurteil nur über die geltend gemachten Ansprüche ab 17. Jänner 1977 abgesprochen. Es ergibt sich zwar aus seinen Entscheidungsgründen, daß es der Auffassung war, der Kläger habe für vor diesem Zeitpunkt erbrachte Leistungen keinen Honoraranspruch, doch fand diese Auffassung keinen Niederschlag im Spruch der erstgerichtlichen Entscheidung. Wie das Berufungsgericht richtig erkennt, wäre eine Entscheidung in dem Sinne, daß der Anspruch des Klägers bis einschließlich 16. Jänner 1977 dem Gründe nach nicht zu Recht bestehe, keinesfalls zulässig gewesen, weil, falls ein Anspruch als dem Gründe nach nicht zu Recht bestehend erkannt wird, kein Zwischenurteil zu fällen, sondern das diesbezügliche Klagebegehren abzuweisen ist. Die Fällung eines verneinenden Zwischenurteiles ist grundsätzlich unzulässig (Fasching III, 589; JBl. 1957, 363; JBl. 1956, 240 u. a.). Das Erstgericht hätte daher, falls es eine seiner Rechtsansicht entsprechende Entscheidung über die für die Zeit bis einschließlich 16. Jänner 1977 geltend gemachten Ansprüche fällen hätte wollen, nur ein inhaltlich der Entscheidung des Berufungsgerichtes entsprechendes Teilurteil fällen können. Nach § 391 Abs. 1 ZPO ist das Gericht jedoch nicht verpflichtet, ein Teilurteil zu fällen, auch wenn es der Überzeugung ist, ein Teil des geltend gemachten Anspruches sei bereits spruchreif. Vielmehr liegt dies ausschließlich in seinem Ermessen (Fasching III, 570). Ein Teilurteil des Erstgerichtes liegt nur vor, wenn dieses klar zum Ausdruck gebracht hat, daß es ein solches fällen wollte (Fasching III, 569).

Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht keineswegs eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß es über die Forderung bis einschließlich 16. Jänner 1977 mittels eines Teilurteiles entscheiden wolle. Es hat nicht einmal den auf diese Periode entfallenden Klagsbetrag genannt. Vielmehr hat es klar erkennbar aus seinen Feststellungen und seiner rechtlichen Beurteilung nur die Konsequenz dahin gezogen, daß es die Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteiles bezüglich dieser Teilforderung als nicht für gegeben erachtete. Ein Entscheidungswille im Sinne der Abweisung des auf Zahlung von 18 978.44 S samt Anhang gerichteten Teilbetrages ist seinem Urteil nicht zu entnehmen. Dieses Urteil ist zwar als Teilurteil anzusehen, jedoch nur bezüglich des für die Zeit ab 17. Jänner 1977 geltend gemachten Klagsbetrages. Daß es nicht ausdrücklich als Teilzwischenurteil bezeichnet worden ist, spielt hiebei keine Rolle.

Es erweist sich sohin, daß der Berufung des Klägers überhaupt keine erstgerichtliche Entscheidung zugrunde lag. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Berufung ist aber das Vorliegen eines anzufechtenden Urteiles. Die Berufung des Klägers war demnach unzulässig. Die Entscheidung über eine unzulässige Berufung durch das Berufungsgericht bewirkt Nichtigkeit (Fasching IV, 302 f.). Der von Fasching für den anderen von ihm erwähnten Fall einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens zitierten Entscheidung des Reichsgerichtes vom 10. Juni 1942, DREvBl. 1942/227, lag eine an sich zulässige Berufung zugrunde, weshalb die damals angenommene Überschreitung durch das Berufungsgericht als Verstoß gegen § 405 ZPO und demnach als Verfahrensmangel angesehen worden ist. Die Fällung einer Entscheidung durch das Berufungsgericht ohne Vorliegen einer zulässigen Berufung ist aber keine bloße Überschreitung im Sinne des § 405 ZPO und demnach auch nicht ein bloßer Verfahrensverstoß.

Aus Anlaß einer zulässigen Revision sind Nichtigkeiten von Amts wegen wahrzunehmen (SZ 48/12; JBl. 1961, 434 u. a.). Da über einen Teil des in der Klage geltend gemachten Anspruches erstmals vom Berufungsgericht, und zwar in einem für den Kläger nachteiligen Sinne entschieden worden ist, wurde der Kläger durch diesen Teil der berufungsgerichtlichen Entscheidung beschwert. Von einer bestätigenden Entscheidung kann hier schon deshalb keine Rede sein, weil dem berufungsgerichtlichen Urteil in diesem Punkte keine Entscheidung des Erstgerichtes vorangegangen ist. Die Revision des Klägers war daher zulässig. Da sie die unterlaufene Nichtigkeit nicht geltend macht, konnte ihr nicht Folge gegeben werden. Sie war vielmehr nur zum Anlaß für die Nichtigerklärung des betreffenden Teiles des berufungsgerichtlichen Urteiles und des sich auf die Berufung des Klägers beziehenden Verfahrens zu nehmen.

Grundsätzlich kann, wenn sich der Klagsanspruch aus mehreren verschiedenen Anspruchsteilen zusammensetzt, ein Zwischenurteil nur hinsichtlich jener Anspruchsteile erlassen werden, bezüglich welcher wenigstens ein teilweiser Erfolg der Klage gewährleistet ist (SZ 41/45; SZ 37/96 u. a.). Dem Berufungsgericht sei allerdings zugegebe prozessualer Verstoß durch die Fällung eines Zwischenurteil als Verfahrensmangel ausdrücklich gerügt werden muß, um im Berufungsverfahren Beachtung finden zu können (SZ 45/51; RZ 1974/121 u. a.). Eine solche Rüge enthielt die Berufung der Beklagten nicht.

Fehlen aber Feststellungen, die eine Prüfung der Frage, ob hinsichtlich jeder einzelnen von mehreren Forderungen ein wenn auch noch so geringer Anspruch tatsächlich besteht, ausschließen, dann liegt darin ein im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wahrzunehmender Feststellungsmangel (6 Ob 211/74 u. a.). Voraussetzung für dessen Beachtung ist also nur das Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge, nicht aber einer Mängelrüge in der Berufung. Daß die Beklagte sowohl in der Revision als auch in der Berufung eine Rechtsrüge gesetzmäßig ausgeführt hat, bedarf keiner weiteren Darlegung.

Das Zwischenurteil spricht aus, daß der Anspruch des Klägers "hinsichtlich jener Leistungen, die er für die Beklagte im Rahmen seiner Bemühungen zur Pachtung des Unternehmens ab 17. Jänner 1977 erbracht hat, dem Gründe nach zu Recht besteht". Die Beklagte hat ausdrücklich eingewendet, zumindest der überwiegende Teil dieser Leistungen sei nicht für sie, sondern für die A erbracht worden. Streitentscheidend ist also u. a. die Frage, welche dieser Leistungen für die Beklagte und welche für die A erbracht worden sind. Der Spruch eines Zwischenurteils darf daher die Lösung dieser Frage nicht offen lassen. Das angefochtene Zwischenurteil klärt in Wahrheit überhaupt nicht ab, welche der in Rechnung gestellten Leistungen von der Beklagten dem Gründe nach zu honorieren seien, weil dieses Urteil keinerlei Feststellung darüber enthält, um welche Leistungen es sich im einzelnen handelt und inwieweit diese für die Beklagte erbracht worden sind oder nicht. Nur für die für sie erbrachten Leistungen müßte aber die Beklagte ein Honorar bezahlen. Diese entscheidende Frage könnte überhaupt nur gelöst werden, wenn der Inhalt der einzelnen Leistungen konkret festgestellt ist. Diesfalls müßten aber im Spruche eines Zwischenurteiles, dessen Zweckmäßigkeit hier überhaupt fraglich wäre, die entsprechenden Einzelleistungen genannt werden. Schon diese Feststellungsmängel müssen zur Aufhebung des Zwischenurteils führen.

Im übrigen haben aber die Untergerichte auch die in erster Linie zu beantwortende Rechtsfrage, inwieweit dem Kläger grundsätzlich ein Honoraranspruch zusteht, unrichtig gelöst.

Auf den Vertrag eines Rechtsanwaltes mit seinem Klienten sind in erster Linie die Vorschriften der RAO anzuwenden; hilfsweise gelten die Bestimmungen des ABGB über die Bevollmächtigung (Stanzl in Klang[2] IV/1, 794; RZ 1978/86; NZ 1973/156 u. a.). Nach § 9 Abs. 1 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Nach § 11 Abs. 1 RAO ist er schuldig, das ihm anvertraute Geschäft, solange der Auftrag besteht, zu besorgen. Er ist für die Nichtvollziehung verantwortlich.

Fest steht, daß der Kläger von der Beklagten den Auftrag erhalten hat, die Übertragung des Unternehmens an sie zu besorgen. Seine Pflicht wäre es daher gewesen, ausschließlich im Interesse der Beklagten vorzugehen und alles zu vermeiden, was diese Interessen beeinträchtigen hätte können. Der vom Kläger verfaßte Vertrag enthielt nun Bestimmungen, die nicht nur zu seiner Ablehnung durch den in Aussicht genommenen Partner, sondern zur Ablehnung der Erörterung jedes weiteren vom Kläger verfaßten Vertrages durch diesen Partner führten. Diese fraglichen Bestimmungen hatten mit dem Erwerb des Unternehmens durch die Beklagte überhaupt nichts zu tun. Sie waren auch durch die Natur des Vertrages nicht geboten, sondern stellten eindeutig den Versuch dar, für einen anderen Klienten des Klägers einen Vorteil zu erlangen. Mißbraucht aber ein Rechtsanwalt den ihm von einem Klienten erteilten Auftrag dazu, einem anderen Klienten einen Vorteil zu verschaffen, der mit diesem Auftrag in keinem Zusammenhang steht, so ist das als ein Verstoß gegen die anwaltliche Pflicht anzusehen. Der Einwand der Untergerichte, Peter W habe die fraglichen Bestimmungen genehmigt und er hätte sich vorher mit der Masseverwalterin in Verbindung setzen können, geht daran vorbei, daß es schließlich nicht Sache des Klienten eines Rechtsanwaltes ist, sich unter Umgehung seines Bevollmächtigten direkt mit dem in Aussicht genommenen Vertragspartner in Verbindung zu setzen. Gerade derartige Verhandlungen gehören zu der Erfüllung des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrages. Das Argument des Berufungsgerichtes, im vorliegenden Fall habe es sich nicht um eine Prozeßführung gehandelt, ist verfehlt, weil der Fall einer von vornherein aussichtslosen Prozeßführung, vor welcher der Rechtsanwalt seine Partei nicht warnt, nur ein Beispielsfall wertloser und daher nicht zu honorierender Vertretung ist. Dem Entlohnungsanspruch steht darüber hinaus die aufhebende Einrede des schuldhaft nicht erfüllten Vertrages stets dann entgegen, wenn eine unvollständige Ausführung des Auftrages nach der Natur des Geschäftes auch den vorgenommenen Teil der Ausführung wertlos macht, sodaß auch in diesen Fällen nicht nur Schadenersatzansprüche des Klienten für ihm erwachsene finanzielle Nachteile entstehen, sondern der Rechtsanwalt überdies nicht berechtigt ist, ein Honorar zu begehren (1 Ob 570/78; EvBl. 1972/124; Stölzle in Anw. 1973, 180, 182 u. a.). Dem Rechtsanwalt steht kein Entlohnungsanspruch zu, wenn er einen Vertrag verfaßt, der nicht den ihm erteilten Aufträgen entspricht. Dies gilt auch für den Fall, daß er aus Gründen der Treuepflicht gegenüber früheren Klienten und zur Vermeidung einer Doppelvertretung versucht hat, einen Vertrag zustande zu bringen, der mit den Interessen seiner früheren Auftraggeber nicht im Widerspruch steht (5 Ob 333/61).

Im vorliegenden Fall wäre es an sich schon Pflicht des Klägers als Rechtsanwalt gewesen, den rechtsunkundigen Peter W, selbst wenn dieser die Aufnahme der beanstandeten Bedingungen in den Vertrag gewünscht hat, über deren Problematik aufzuklären, was im übrigen auch gegenüber dem Nichtanwalt R erforderlich gewesen wäre. Außerdem mußte aber dem Kläger im Hinblick auf das Verhalten der Masseverwalterin bei der Besprechung am 14. Jänner 1977 klar sein, daß mit deren Zustimmung zu den in den Vertrag aufgenommenen Bedingungen nicht zu rechnen sei. Über diesen Umstand wäre W auf jeden Fall aufzuklären gewesen, weil er erst dann entscheiden hätte können, ob er der Aufnahme von Bedingungen auch dann zustimmen wolle, wenn diese das Scheitern des Vertrages wahrscheinlich machen.

Der Einwand des Klägers, er wäre bereit gewesen, den Vertrag derart zu modifizieren, daß er die Zustimmung der Masseverwalterin gefunden hätte, ist nicht zielführend, weil die durch die Aufnahme der fraglichen Bedingungen offen zu Tage getretene Bestrebung des Klägers, einem Konkursgläubiger mit Hilfe des von der Beklagten erteilten Auftrages Vorteile zu sichern, den Gläubigerausschuß veranlaßt hat, jegliche weitere Einschaltung des Klägers abzulehnen. Wollte daher die Beklagte weiterhin Aussicht auf Abschluß eines Vertrages mit der Konkursmasse haben, mußte sie sich auf jeden Fall eines anderen Vertragserrichters bedienen. Selbstverständlich müßte ihr, falls eine entsprechende Aufklärung durch den Kläger nicht vorlag, auch zugebilligt werden, daß sie nach der Darlegung des Vorgehens des Klägers durch die Masseverwalterin das Vertrauen zum Kläger verloren und daher seine weitere Inanspruchnahme abgelehnt hat.

Schließlich beruft sich der Kläger auch deshalb zu Unrecht auf die Zustimmung durch Peter W und Peter R, weil ihm bereits bei der Besprechung am 17. Jänner 1977 bekannt war, daß Peter W keinerlei Funktion bei der Beklagten hatte, weshalb denn auch der Kläger schon damals eine Vollmacht von der Beklagten verlangte. Nach den getroffenen Feststellungen hatte im übrigen R lediglich eine Vollmacht des Peter W, die nur die Beratung in steuerlichen Belangen betraf und den Ankauf der Liegenschaften und Kreditangelegenheiten zum Gegenstand hatte.

Stellt sich also heraus, daß der Kläger die Beklagte nicht auf die allgemeine rechtliche Problematik jener Bestimmungen, die letzten Endes zum Scheitern des Vertrages führten, verwiesen und daß er sie insbesondere nicht über jene Umstände aufgeklärt hat, die im konkreten Fall eine Ablehnung durch die Masseverwalterin wahrscheinlich erscheinen ließen, so muß seine Tätigkeit als wertlos für das von der Beklagten angestrebte Ziel angesehen werden. Dies würde zum Verlust des Honoraranspruches führen. Nur wenn die Beklagte trotz entsprechender Aufklärung und Belehrung durch den Kläger auf der Aufnahme dieser Bestimmungen in den Vertrag beharrt hätte, könnte sie die Erfolglosigkeit der Tätigkeit des Klägers seinem Honoraranspruch nicht entgegenhalten. An Feststellungen für die Lösung dieser Frage fehlt es.

Sollte sich ergeben, daß die Beklagte vom Kläger hinreichend informiert worden ist, dann müßten die einzelnen vom Kläger erbrachten Leistungen festgestellt und darauf geprüft werden, inwieweit sie im Interesse der Beklagten oder im Interesse eines anderen Klienten erbracht worden sind. Nur für die ersteren wäre die Beklagte zahlungspflichtig.