TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/28 2004/07/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Chlup, über die Beschwerde 1. des J und

2. der M, beide in K, beide vertreten durch Mag. Martin Divitschek, Mag. Wolfgang Sieder, Dr. Andrea Peter und Mag. Andreas Sauer, Rechtsanwälte in 8530 Deutschlandsberg, Glashüttenstraße 4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 19. Jänner 2004, Zl. FA13A - 30.40 661 - 04/2, betreffend wasserpolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: D in K, vertreten durch Dr. Klaus Herunter, Rechtsanwalt in 8580 Köflach, Herunterplatz 1), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 991,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Mit Eingabe vom 24. Juni 2003 suchten die Beschwerdeführer um nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für das unter einem vorgelegte Projekt "Hobbyteich A. in K" bei der Bezirkshauptmannschaft V (BH) an.

Aus der beigelegten technischen Beschreibung des Teichprojektes ergibt sich, dass die Oberfläche des an der Zusammenmündung von R-Bach und G-Bach auf dem Grundstück Nr. 131/2 KG P-Bach liegenden Teiches 500 m2 erreiche; der Teich werde grundsätzlich aus Niederschlägen gespeist. In Zeiten geringer Niederschläge solle eine Nachspeisung über eine fliegend installierte Gartenbewässerungspumpe aus dem R-Bach erfolgen, bei extremer Trockenheit sei auch eine Nachspeisung aus dem G-Bach vorgesehen. Der Teich liege laut Flächenwidmungsplan im Hochwasserabflussbereich des R-Baches. Bei extremen Hochwasserereignissen werde der Teich überströmt. Um bei Teichüberflutung keinen Dammbruch zu provozieren, sei im Nordosten zum G-Bach hin eine Katastrophenentlastung in Form einer ca. 8 m breiten und ca. 0,20 m tiefen Geländemulde als Muldenüberlauf vorgesehen.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2003 wandte sich die mitbeteiligte Partei an die Wasserrechtsbehörde und beantragte die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages des Inhaltes, den durch die Beschwerdeführer widerrechtlich errichteten Teich zu entfernen und den Naturzustand herzustellen. Sie sei Grundeigentümerin jenes Grundstückes Nr. 131/2 KG P-Bach, auf dem die Beschwerdeführer ohne aktuelle Zustimmung des Grundeigentümers und ohne wasserrechtliche Bewilligung einen Teich mit einer Fläche von ungefähr 500 m2 angelegt hätten. Ergänzend brachte sie vor, der Hochwasserabfluss sei durch den Teich zu ihrem Nachteil beeinflusst worden.

Die BH führte über diesen Antrag am 4. August 2003 eine örtliche Erhebung und mündliche Verhandlung durch. In deren Rahmen gab die mitbeteiligte Partei u.a. an, dass sie eine Zustimmung weder zum Teich noch zu weiteren Maßnahmen - wie sie im vorgelegten Projekt vorgesehen seien - erteile. Zusätzlich werde vorgebracht, dass es sich beim R-Bach um ein Privatgewässer handle und dass für eine Entnahme aus dem R-Bach ihre Zustimmung als Grundeigentümerin einzuholen wäre, die jedoch ebenfalls nicht erteilt werde. Das Grundstück, auf welchem sich der Teich befinde, sei nach Abhandlung der Verlassenschaft nunmehr in ihr Eigentum übergegangen, auch die grundbücherliche Durchführung werde demnächst abgeschlossen sein.

Der bei der mündlichen Verhandlung anwesende Amtssachverständige für Wildbach- und Lawinenverbauung gab an, dass sich die gegenständliche Teichanlage im Hochwasserabflussbereich des R-Baches befinde, in welchem bei einem HQ150 mit 14 m3/s und etwa 1000 m3 Geschiebefracht zu rechnen sei. Zur Sicherung der Dämme sei eine Hochwasserentlastung in den G-Bach geplant und aus wildbachtechnischer Sicht auch notwendig. Diese Hochwasserentlastung wäre auch Voraussetzung für die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung; sie müsste ausreichend bemessen sein und wäre mit einer Steinschlichtung gegen Erosion zu sichern. Eine Gefährdung der Gebäude durch den Teich im derzeitigen Bestand wäre bei Nichtausbildung einer Hochwasserentlastungsmulde bei einem Dammbruch gegeben.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige schloss sich diesen Ausführungen an und hielt zusammenfassend fest, dass derzeit von der bestehenden Teichanlage eine unmittelbare Hochwassergefährdung aus dem Titel Gefahr im Verzug nicht gegeben erscheine. Es werde jedoch darauf hingewiesen, dass die Voraussetzung für eine positive Beurteilung im Rahmen eines wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens die Errichtung einer ausreichend bemessenen Hochwasserentlastungsmulde gegen den G-Bach hin sei und für den Fall der Wasserentnahme aus einem der beiden Fließgewässer eine auf die hydrologischen Daten bezogene Betrachtung vorzulegen sei.

Mit Bescheid der BH vom 26. September 2003 wurde den Beschwerdeführern gemäß den §§ 9, 98, 107 und 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 als Errichter der Teichanlage auf Grundstück Nr. 131/2 KG P aufgetragen, die wasserrechtlich nicht bewilligte Wasserbenutzung (Entnahme aus dem R-Bach sowie aus dem G-Bach zum Zweck der Speisung der Teichanlage am Grundstück Nr. 131/2 KG P) umgehend zu unterlassen und das Gelände (Dämme) einzuebnen. Als Frist für die Durchführung dieser Maßnahme wurde der 30. November 2003 vorgeschrieben.

Dies wurde nach Schilderung des Verwaltungsgeschehens und der Bestimmungen der §§ 9 und 138 WRG im Wesentlichen mit dem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der Gutachten der Amtssachverständigen begründet. Einerseits werde ausgeführt, dass die Errichtung einer ausreichend bemessenen Hochwasserentlastungsmulde gegen den G-Bach hin eine Voraussetzung für eine positive Beurteilung der gegenständlichen Teichanlage im Rahmen eines wasserrechtlichen Bewilligungsverfahrens sei und andererseits stehe fest, dass seitens der Grundeigentümerin die Zustimmung zu diesen Maßnahmen nicht erteilt werde, weshalb spruchgemäß zu entscheiden sei.

Die Beschwerdeführer beriefen. § 60 AVG sei nicht erfüllt. Von der Teichanlage gehe keine Hochwassergefährdung aus und eine Entlastungsmulde sei nicht nötig. Die Zustimmung des Rechtsvorgängers der mitbeteiligten Partei decke die beantragte Maßnahme. Der Auftrag sei gegenüber der mitbeteiligten Partei als Grundeigentümerin zu erlassen.

Die belangte Behörde führte am 30. Dezember 2003 einen Ortsaugenschein ohne Beiziehung der Parteien durch. Als Ergebnis wurde in der diesbezüglich aufgenommenen Niederschrift festgehalten, dass der Teich mit den zugehörigen Dämmen im Hochwasserabflussbereich des R-Baches liege und dass die Abströmsituation des Hochwassers durch die Dämme des Teiches für die bestehenden Objekte nachteilig verändert werde. Für den Betrieb der Teichanlage seien im öffentlichen Interesse (ökologische Funktionsfähigkeit der Gewässer) Maßnahmen erforderlich, um eine ständige Wasserführung an der Entnahmestelle des R-Baches sicherzustellen. Diese Regelungen und die Sicherstellung der Einhaltung dieser Regelungen habe durch die wasserrechtliche Bewilligung zu erfolgen. Die Bewilligungspflicht sei gegeben, weil beim vorhandenen Privatgewässer auf Lauf und Höhe Einfluss genommen werde und die Anlagenteile des Teiches im Hochwasserabflussbereich des R-Baches lägen.

Über das Ergebnis des Ortsaugenscheines wurden die Beschwerdeführer nicht in Kenntnis gesetzt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 19. Jänner 2004 wurde die Berufung der Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen; unter einem wurde die Frist für die Durchführung der vorgeschriebenen Maßnahmen mit 15. Februar 2004 neu festgelegt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides bezog sich die belangte Behörde auf das Ergebnis des Ortsaugenscheines und meinte weiter, die offensichtlich notwendigen Maßnahmen zur Erreichung der Bewilligungsfähigkeit des Teiches könnten mangels Zustimmung der Grundeigentümerin nicht realisiert werden. Deshalb sei die Beseitigung der Teichanlage mit Herstellung des ursprünglichen Geländes aufzutragen. Ob tatsächlich eine Zustimmung des Grundeigentümers für die ursprüngliche Errichtung der Teichanlage vorhanden gewesen wäre, sei irrelevant, weil eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht gegeben und um diese wasserrechtliche Bewilligung bisher noch nicht angesucht worden sei. Die Teichanlage sei bisher widerrechtlich betrieben worden. Im Zuge des nunmehrigen wasserrechtlichen Verfahrens habe sich gezeigt, dass zusätzliche Maßnahmen erforderlich seien und dass für diese die Zustimmung der nunmehrigen Eigentümerin nicht erteilt werde. Der erstinstanzliche Bescheid sei daher zu bestätigen und es sei die Wasserentnahme aus dem R-Bach sowie aus dem G-Bach zu unterlassen; das Gelände sei entsprechend der ursprünglichen Geländesituation wiederherzustellen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte wie die mitbeteiligte Partei in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Bestimmung des § 138 Abs. 1 lit. a und Abs. 6 WRG 1959 lautet:

"§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) ...

(6) Als Betroffene im Sinne des Abs. 1 sind die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen."

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gilt als eigenmächtig vorgenommene Neuerung eine Vorgangsweise, die einer wasserrechtlichen Bewilligung bedurfte, ohne dass eine solche erwirkt wurde. Es kann sich dabei um völlig konsenslose, ebenso aber auch um konsensüberschreitende Veränderungen handeln (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 1995, 91/07/0105).

Für den vorliegenden Teich liegt eine wasserrechtliche Bewilligung nicht vor.

Unter dem Aspekt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen die Beschwerdeführer in Punkt C 1 ihrer Beschwerde die Annahme der Behörde, es wäre eine Hochwasserentlastungsmulde für eine wasserrechtliche Bewilligung notwendig und es trete eine Verschärfung der Hochwassergefahr durch die Teichanlage ein. Unter Punkt C 2 wird die Nichtbeiziehung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer zum Ortsaugenschein gerügt. Punkt C 3 der Beschwerde befasst sich mit der Frage, ob die Errichtung einer Hochwasserentlastungsmulde der Zustimmung der Grundeigentümerin bedürfe und verneint dies; zudem wäre eigentlich die Mitbeteiligte als Grundeigentümerin als Adressatin des wasserpolizeilichen Auftrages heranzuziehen gewesen. Die Behörde hätte schließlich auch eine weitere mündliche Verhandlung durchführen müssen.

Auch in den unter dem Aspekt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit erstatteten Beschwerdeausführungen erklären die Beschwerdeführer, eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht nie in Abrede gestellt zu haben, dass aber im Zeitpunkt der Errichtung die Zustimmung des Voreigentümers vorgelegen sei. Sie wiederholen ihre Ansicht, dass die Mitbeteiligte als nunmehrige Grundeigentümerin Adressatin des Bescheides sein müsste.

Die Beschwerdeführer bestreiten somit die wasserrechtliche Bewilligungspflicht der Teichanlage ausdrücklich nicht, sodass sich ein näheres Eingehen auf die - nach § 9 WRG 1959 gegebene - wasserrechtliche Bewilligungspflicht der Teichanlage erübrigt.

Insoweit die Beschwerdeführer in der Beschwerde Aspekte wie die Frage der Notwendigkeit der Errichtung der Hochwassermulde zur Erlangung der Bewilligungsfähigkeit der Anlage bzw. der Zustimmung der Mitbeteiligten zu dieser baulichen Maßnahme thematisieren, gehen sie am Inhalt des angefochtenen Bescheides vorbei. Es geht nicht um die Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für den Teich sondern um die Frage der Rechtmäßigkeit eines Beseitigungsauftrages. Dabei ist die Frage der konkreten Ausgestaltung der wasserrechtlichen Bewilligung, deren Fehlen unzweifelhaft fest steht, aber ohne Bedeutung.

§ 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 sieht vor, dass (u.a.) dann mit einem wasserpolizeilichen Auftrag vorzugehen ist, wenn "der Betroffene es verlangt." Die Mitbeteiligte ist als Eigentümerin der Grundfläche, auf der sich die Anlage befindet sowie als Eigentümerin des Privatgewässers R-Bach, dessen Wasser abgeleitet werden soll, Betroffene im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959.

Ein Anspruch auf Beseitigung einer eigenmächtigen Neuerung besteht dann, wenn durch diese die im § 138 Abs 6 WRG 1959 genannten Rechte tatsächlich beeinträchtigt werden. Ein auf Antrag eines Betroffenen erlassener Beseitigungsauftrag gemäß § 138 Abs 1 WRG ist daher nur soweit gerechtfertigt, als dies zur Beseitigung der Verletzung der wasserrechtlich geschützten Rechte erforderlich ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. Oktober 1994, 93/07/0018, VwSlg. 14150 A/1994, und vom 27. Mai 2003, 2002/07/0090).

Diese Voraussetzung liegt hier vor. Die Anlage greift in die Substanz des Grundeigentums der Mitbeteiligten ebenso ein wie in ihr Wasserbenutzungsrecht am R-Bach. Der wasserpolizeiliche Auftrag dient daher der Beseitigung der Verletzung dieser wasserrechtlich geschützten Rechte der Mitbeteiligten.

Die Beschwerdeführer wenden sich schließlich dagegen, dass sie als Adressaten des Auftrages gewählt wurden, und meinen, der Auftrag wäre richtigerweise an die mitbeteiligte Partei zu richten gewesen. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Grundsätzlich ist von der Behörde derjenige als Adressat heranzuziehen, der die Neuerung gesetzt hat. Die Beschwerdeführer haben nie bestritten, die Teichanlage (mit Zustimmung des damaligen Liegenschaftseigentümers) errichtet zu haben. Damit konnten sie aber ohne Rechtsirrtum von der belangten Behörde als Bescheidadressaten herangezogen werden.

Schließlich erweisen sich auch die Verfahrensrügen als verfehlt. Die Parteien des Verfahrens - und auch ihre Rechtsvertreter - besitzen kein Recht auf Zuziehung zu einem Lokalaugenschein (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, § 54 E 12 ff wiedergegebene Judikatur). Die Nichtunterrichtung der Beschwerdeführer vom Ergebnis des Lokalaugenscheins verletzte zwar ihr Recht auf Parteiengehör. Die Beschwerdeführer versäumen jedoch eine Darlegung der Relevanz dieser Rechtsverletzung, sodass die Verfahrensrüge eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen vermag.

Dies gilt auch für die geltend gemachte Unterlassung der Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde. Auch in diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführer nicht klar, inwiefern - vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage - die Durchführung einer zusätzlichen mündlichen Verhandlung vor der Berufungsbehörde und ihre Teilnahme daran zu einem anderen Verfahrensergebnis geführt hätte.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in keinem Recht verletzt wurden. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Kostenzuspruch stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf die von der Mitbeteiligten beantragte Zuerkennung von Mehrwertsteuer, die im pauschalierten Aufwandersatz bereits enthalten ist.

Wien, am 28. April 2005