TE OGH 1979/5/17 13Os77/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lackner als Schriftführers in der Strafsache gegen Maviye A wegen des Verbrechens des Beischlafes mit Unmündigen nach dem § 206 Abs. 1 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengerichtes vom 29.März 1979, GZ. 28 Vr 3639/78-47, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß dem § 285 b Abs. 6 StPO. werden die Akten zur Entscheidung über die Berufung an das Oberlandesgericht Innsbruck weitergeleitet. Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der türkische Staatsangehörige Maviye A des Verbrechens des Beischlafes mit Unmündigen nach dem § 206 Abs. 1 StGB.

schuldig erkannt, weil er am 11.November 1978 in Telfs (Tirol) mit der am 3.März 1970 geborenen Gabriele B den außerehelichen Beischlaf unternahm, indem er ihren Geschlechtsteil entblößte, ihn küßte und mit den Fingern betastete und schließlich wiederholt seinen erigierten Penis an dem äußeren Geschlechtsteil rieb und auch in die Scheide einzuführen versuchte.

Diesen Schuldspruch ficht der Angeklagte mit einer lediglich auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an; er erachtet sich in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt, weil die von seinem Verteidiger in einem vorbereitenden Schriftsatz am 19.März 1979 (ON. 44) beantragte zeugenschaftliche Vernehmung des Hasan Hüseyin C unterblieben sei.

Abgesehen davon, daß nach einem Amtsvermerk des Erstgerichtes vom 27. April 1979 der Genannte nach einer noch während der Hauptverhandlung von der Gendarmerie eingeholten Auskunft schon in die Türkei zurückgekehrt war und daher nicht vorgeführt werden konnte, worauf der Verteidiger des Angeklagten erklärte, den Antrag auf dessen zeugenschaftliche Vernehmung nicht zu stellen (ON. 53), mangelt es der Verfahrensrüge schon an der unerläßlichen prozessualen Grundlage, weil der Beweisantrag in der Hauptverhandlung am 29.März 1979 nach dem Inhalt der Verhandlungsschrift nicht wiederholt wurde (Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, Nr. 1 zu § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO.). Erst bei Unterlassung der Durchführung einer auf einen solchen Antrag hin beschlossenen Beweisaufnahme (ebenso wie nach Abweisung des Antrages) hätte die behauptete Nichtigkeit geltend gemacht werden können. Wird die Nichtigkeitsbeschwerde aber nur auf die Behauptung gestützt, daß dem Antrag auf Vernehmung eines Entlastungszeugen nicht entsprochen wurde und ist ein solcher Antrag in der Hauptverhandlung nach dem Inhalt der allein maßgeblichen Verhandlungsschrift - wie hier -

nicht gestellt worden, so hätte die Nichtigkeitsbeschwerde, weil die formale Grundlage für den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO. fehlt, mangels gesetzmäßiger Darstellung des angerufenen oder eines anderen Nichtigkeitsgrundes schon vom Erstgericht, hier dem Landesgericht Innsbruck, gemäß den §§ 285 a Z. 2, 285 b Abs. 1 StPO. zurückgewiesen und der Akt mit der des weiteren gegen den Strafausspruch erhobenen Berufung des Angeklagten - nach Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses -

dem Oberlandesgericht Innsbruck als dem vorliegend zuständigen Berufungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden müssen (Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, § 285 a, Nr. 23).

Da dies nicht geschah, hatte der Oberste Gerichtshof nunmehr diese Nichtigkeitsbeschwerde als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß dem § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit dem § 285 a Z. 2 StPO. schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen; im Sinne des § 285 b Abs. 6 StPO. war die Entscheidung über die gesetzmäßig erhobene Berufung des Angeklagten dem Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht zu überlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.