TE OGH 1979/6/5 12Os81/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.Juli 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ackerl als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A wegen des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. Jänner 1979, GZ 6 c Vr 10082/78-22, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Doczekal und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen (Punkt 2.) unberührt bleibt, im Punkt 1.) des Schuldspruches und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung zurückverwiesen.

Der Angeklagte wird mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 29.Juni 1942 geborene, zuletzt beschäftigungslose Lagerarbeiter Johann A 1.) des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB (Punkt 1.) des Schuldspruches), 2.) des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB (Punkt 2.) des Schuldspruches) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Gemäß § 263 Abs 2 StPO wurde dem öffentlichen Ankläger die selbständige Verfolgung des Angeklagten wegen des Vergehens der Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB vorbehalten.

Gegen dieses Urteil, und zwar lediglich gegen den Schuldspruch zu Punkt 1.), wegen des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB, richtet sich die auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der überdies mit seiner Berufung die Herabsetzung des Strafausmaßes anstrebt.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermag sich der Oberste Gerichtshof davon zu überzeugen, daß im bekämpften Schuldspruch Pkt. 1.) zum Nachteil des Angeklagten das Strafgesetz unrichtig angewendet worden und das Urteil insoweit mit einer vom Angeklagten nicht geltend gemachten Nichtigkeit im Sinne der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO behaftet ist, weshalb der Oberste Gerichtshof gemäß § 290 Abs 1 erster Halbsatz StPO von Amts wegen so vorzugehen hat, als wäre der in Frage kommende Nichtigkeitsgrund geltend gemacht worden. Das Erstgericht legt dem Beschwerdeführer im gegenständlichen Schuldspruch als Betrugsversuch zur Last, daß er am 17. und 18. Oktober 1978 in Eisenstadt und Wien mit Bereicherungsvorsatz 'zumindest durch Eröffnung des (Post-) Sparbuches Nr. 10.889.163 mit einer Einlage von 100 S und nachfolgende Verfälschung der Guthabenseintragung auf 9.100 S Organe der B C durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung verfälschter Urkunden zu einer Auszahlung zu Lasten des genannten Postsparbuches zu verleiten versuchte, wodurch die Postsparkasse an ihrem Vermögen geschädigt werden sollte'. Hiezu wird in den Urteilsgründen lediglich festgestellt, daß der Beschwerdeführer, der mit dem Vorsatz handelte, einen höheren Betrag als seiner auf das Postsparbuch geleisteten Einzahlung entsprach, zum Nachteil der B C zu beheben, auch einen Kündigungsschein über 5.000 S ausfüllte, sowie daß am 18.Oktober 1978 beim Postamt 1080 Wien eine 'männliche Person erschien' und unter Vorlage des gefälschten Postsparbuches, der Berechtigungskarte sowie des auf den Betrag von 5.000 S ausgefüllten Kündigungsscheines die Auszahlung dieses Betrages begehrte, wobei es dem Schalterbeamten, welcher die Verfälschung entdeckte, nicht gelang, den Mann bis zum Eintreffen eines Polizeibeamten zurückzuhalten. Das Schöffengericht erachtete die Verantwortung des Beschwerdeführers, sein Neffe Walter A habe ohne sein Wissen und ohne seinen Willen die betrügerische Geldabhebung versucht, als widerlegt und hielt im übrigen diese Person für 'nicht hinreichend identifiziert'; jedoch hielt es an sich für die rechtliche Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last liegenden Verhaltens als Betrugsversuch für nicht entscheidungswesentlich, ob er selbst das verfälschte Postsparbuch und den Kündigungsschein vorgelegt hat oder durch eine andere Person vorlegen ließ. Es unterließ allerdings, eine Tatsachenfeststellung in der Richtung zu treffen, daß entweder der Beschwerdeführer selbst oder ein anderer in seinem Sinne Handelnder den Täuschungsversuch an dem Postbeamten unternommen hat, der dann als Täter im engeren Sinn anzusehen wäre, wogegen der Beschwerdeführer die Tat in der Form der Beteiligung nach dem § 12 StGB zu verantworten hätte.

Dadurch ließ das Erstgericht, in offenbar irriger Rechtsansicht über die Voraussetzungen eines Betrugsversuchs, einen entscheidenden Umstand außer acht. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich nicht, ob das Sparbuch von dem unbekannten Täter mit Willen und Wissen des Beschwerdeführers vorgelegt wurde. Die im Spruch des Ersturteiles als Täuschungshandlung angeführte Verfälschung des Sparbuches und die Ausfüllung des Kündigungsscheines für sich allein bedeuten nämlich kein ausführungsnahes, einen strafbaren Versuch des schweren Betruges nach den §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 StGB begründendes Verhalten. Vor Erreichen dieses Versuchsstadiums stellt die Verfälschung des Postsparbuches allerdings eine, als Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs 1, 224 StGB tatbildliche, selbständig strafbare Vorbereitungshandlung zum Urkundenbetrug dar (vgl. auch ÖJZ-LSK 1979/124, 125). Eine Unterstellung unter diese Gesetzessetelle setzt jedoch voraus, daß die verfälschte Urkunde nicht mit Willen und Wissen des Fälschers zur Begehung eines, damit nach dem § 147 Abs 1 Z 1 StGB als schwer qualifizierten, Betruges begangen wird, welche Möglichkeit nach den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen offen geblieben ist. Dem Urteil haftet somit ein Feststellungsmangel an, der eine Beurteilung der Tat wegen versuchten schweren Betruges oder wegen der Verfälschung einer besonders geschützten Urkunde nicht zuläßt. Da sich sohin die Aufhebung des Schuldspruches Punkt 1.) und die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht vermeiden läßt, erübrigt sich ein Eingehen auf die Rechtsmittel des Beschwerdeführers.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.