TE OGH 1979/6/21 12Os26/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.Juni 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Walenta als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pollack als Schriftführer in der Strafsache gegen Helmut A wegen des Vergehens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 und 15 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis vom 19.Jänner 1979, GZ 6 Vr 734/77- 27, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. B und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6.Juni 1940 geborene Hilfsarbeiter Helmut A des Vergehens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 und 15 StGB schuldig erkannt, weil er am 17.Oktober 1977 in Lochen der Firma C KG. neun Maschinenteile im Werte von 70.000 S gestohlen (Faktum I) 1) des Urteilsspruches) und am 24. Oktober 1977 in Bachmanning dem Franz D Eisensteher zu stehlen versucht hat (Faktum I) 2) des Urteilsspruches).

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 9 lit. a und b sowie 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Unter Anrufung des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes wendet sich der Angeklagte zunächst gegen die Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 14.September 1978 gestellten Beweisantrages auf Beiziehung eines Sachverständigen zur Begutachtung des Wertes der im Punkt I) 1) des Urteilsspruches angeführten Maschinenteile (S. 79 d.A.).

Die Verfahrensrüge versagt schon aus prozessualen Gründen. Denn in der gemäß dem § 276 a StPO neu durchgeführten und mit dem angefochtenen Urteil beendeten Hauptverhandlung vom 19.Jänner 1979 hat der Beschwerdeführer, wie sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt (ON. 26), den in der vorangegangenen Hauptverhandlung vom 14.September 1978 (ON. 16) gestellten, schon damals vom Gericht abgewiesenen, Beweisantrag nicht wiederholt. Die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 4 StPO setzt jedoch voraus, daß ein Antrag, durch dessen Nichterledigung oder Abweisung sich der Beschwerdeführer für beschwert erachtet, in der dem Urteil unmittelbar vorangehenden, allenfalls, wie im vorliegenden Fall, gemäß dem § 276 a StPO neu durchgeführten, Hauptverhandlung gestellt bzw. wiederholt worden ist (vgl. Gebert-Pallin-Pfeiffer Nr. 6 und 6 a zu § 281 Abs 1 Z 4 StPO).

Mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a, der Sache nach, soweit er einwendet, er habe irrig die Maschinenteile für herrenloses Gut gehalten, der Z 9 lit. b des § 281 Abs 1 StPO bekämpft der Beschwerdeführer die Zurechnung eines Handelns mit Diebstahlsvorsatz sowohl bei deren Wegnahme als auch bei der versuchten Zueignung der Eisensteher. Mit seinen Ausführungen, die darauf hinauslaufen, er habe die Maschinenteile als herrenloses Gut betrachtet und er hätte die Absicht gehabt, die Eisensteher dem Eigentümer abzukaufen, geht der Angeklagte jedoch nicht von dem im Urteil erwiesenen Sachverhalt aus, weshalb insoweit die auf materiellrechtliche Nichtigkeitsgründe gestützte Beschwerde nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist. Das Erstgericht hat nämlich ausdrücklich festgestellt, daß der Angeklagte entgegen seiner, als bloße Schutzbehauptung abgelehnten Verantwortung erkannt hat, daß diese nicht herrenlos waren, sohin hinsichtlich des Bestehens aufrechten Eigentums an den Maschinenteilen keinem Irrtum unterlegen ist und ferner die Eisensteher nicht etwa bezahlen, sondern sich ohne Gegenleistung zueignen wollte, und erst nach seiner Betretung durch ein Kaufangebot die Anzeige zu vermeiden versucht hat.

Es erübrigt sich daher, auf das vom Beschwerdeführer ziffernmäßig auf den § 281 Abs 1 Z 9 lit. a StPO gestützte Vorbringen noch weiter einzugehen. Der Beschwerdeführer zeigt mit seinen Ausführungen zum Nachweis des von ihm behaupteten Fehlens der tatsächlichen Voraussetzungen zur Zurechnung seines Verhaltens als zum Teil vollendeter und zum Teil versuchter Diebstahl auch nicht etwa Begründungsmängel im Sinne des Nichtigkeitsgrundes der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO auf, sondern versucht in Wahrheit lediglich nach Art einer Schuldberufung, die im Nichtigkeitsverfahren unanfechtbare Beweiswürdigung des Schöffengerichtes zu bekämpfen. Dies gilt auch für das ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Vorbringen, womit sich der Angeklagte gegen die Wertung der Tat nach dem § 128 Abs 1 Z 4 StGB wendet und behauptet, er habe den Wert der Maschinenteile nicht als 5.000 S übersteigend angesehen oder dies für möglich gehalten, da er sie als Alteisen und daher wert- und herrenlos betrachtet habe. Auch insoweit ist seine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gesetzmäßig ausgeführt und daher unbeachtlich. Dem Gesetze gemäß ausgeführt ist lediglich die Rechtsrüge, soweit sie den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs 1 Z 9 lit. b StPO geltend macht und, ausgehend von den Urteilsannahmen, eingewendet wird, auch nach diesen komme ihm im Faktum I/ 2) der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue nach dem § 167 Abs 1 und Abs 2 Z 1

StGB zustatten, weil er den bereits in seinem Kraftfahrzeug-Kombi verladenen Eisensteher dem Eigentümer, als er ihn zur Rede stellte, unverzüglich und bevor dieser die Anzeige bei der Gendarmerie erstattet habe, zurückgestellt, sohin den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden gutgemacht habe.

Auch dieser Rüge muß allerdings ein Erfolg versagt bleiben. Der Beschwerdeführer übersieht, daß es bei der gegenständlichen Tat nach den Urteilsfeststellungen lediglich beim Versuch geblieben ist, denn der Großteil der Eisensteher, die der Angeklagte zu stehlen beabsichtigte, lag noch an Ort und Stelle, als er vom Eigentümer bei der Tat betreten wurde. Es mangelt deshalb schon begrifflich an der strafaufhebenden Möglichkeit einer Wiedererstattung des Diebsgutes im Sinne des § 167 StGB Daß aber etwa die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch (§ 16 StGB) gegeben wären, wird vom Beschwerdeführer selbst nicht behauptet. Ein solcher käme im vorliegenden Fall aber auch nicht in Betracht, weil der Angeklagte den Eisensteher nicht freiwillig, sondern eben nur zufolge Betretung bei der Straftat und damit seiner Unvermögenheit, das Diebsgut in Sicherheit zu bringen, an den Eigentümer ausgefolgt hat.

Die zur Gänze unberechtigte und zum Teil auch gar nicht dem Gesetze gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Der Angeklagte wurde nach dem § 128 Abs 1 StGB zu fünf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend, daß der Angeklagte zwei strafbare Handlungen derselben Art begangen hat, daß er schon wiederholt wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt wurde, und daß er trotz Verbüßung von Freiheitsstrafen rasch rückfällig wurde, als mildernd, daß er zur Tat durch eine nicht auf Arbeitsscheue zurückzuführende drückende Notlage bestimmt worden war, und es im Faktum 2 lediglich beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung bekämpft der Angeklagte die Höhe der Freiheitsstrafe und begehrt auch bedingte Strafnachsicht. Die Berufung ist nicht berechtigt.

Auch wenn der Angeklagte den Wert der gestohlenen Maschinenteile nicht eindeutig erkennen konnte, hielt er doch nach den Feststellungen des Erstgerichtes einen 5.000 S übersteigenden Wert ernstlich für möglich und hat ihn in Kauf genommen. Auch wenn die Maschinenteile am Straßenrand gelagert waren, kann nicht von einer besonders verlockenden oder aufstoßenden Gelegenheit zum Diebstahl gesprochen werden, denn sie hatten ein beträchtliches Gewicht und konnten nur mit einem Fahrzeug und großem Arbeitsaufwand weggeschafft werden. Das Angebot des Angeklagten, einen Eisensteher, den er zu stehlen versuchte, zu bezahlen, ist ihm nicht als mildernd zuzurechnen. Hingegen liegt kein rascher Rückfall vor, da seit dem Vollzug der letzten Strafe bis zu den gegenständlichen Taten immerhin mehr als 11 Monate verstrichen sind.

Bei den vom Erstgericht im übrigen zutreffend angenommenen Strafbemessungsgründen ist die verhängte Strafe nicht zu hoch. Durch den Rückfall in der Probezeit einer bedingten Freiheitsstrafe hat der schon mehrfach wegen Diebstahls vorbestrafte Angeklagte gezeigt, daß die bloße Androhung einer Freiheitsstrafe nicht geeignet ist, ihn von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Die Voraussetzungen des § 43 StGB liegen somit nicht vor. Auch seiner Berufung war demnach ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.