TE OGH 1979/7/10 11Os101/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Dienst, Dr. Faseth, Dr. Walenta und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pollack als Schriftführer in der Strafsache gegen Friedrich A und Gustav B wegen des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten schweren (bzw. auch gewerbsmäßigen) Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Fall und 15 StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Friedrich A sowie die Berufungen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagten und jener des Angeklagten Friedrich A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29.März 1979, GZ 1 c Vr 10747/78-33, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 30.Mai 1956 geborene Friedrich A und der am 15.August 1958 geborene Gustav B des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten schweren (bzw. auch gewerbsmäßigen) Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1 ff. StGB schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Nach Verkündung des Urteils und Erteilung der Rechtsmittelbelehrung (am Donnerstag, dem 29.März 1979) erklärte der Angeklagte B, auf ein Rechtsmittel zu verzichten.

Der Angeklagte A hingegen behielt sich (drei Tage) Bedenkzeit vor, der öffentliche Ankläger gab keine Erklärung ab (S 180). Innerhalb der in den §§ 284 Abs 1, 294 Abs 1

StPO vorgesehenen (Dreitage-)Frist, nämlich am Montag, dem 2.April 1979, gab der (in der gegenständlichen Strafsache in U-Haft befindliche) Angeklagte A bei der Leitung des Gefangenenhauses zu Protokoll, gegen das Urteil vom 29.März 1979 die Berufung anzumelden und auf alle anderen, ihm etwa zustehenden Rechtsmittel zu verzichten (ON 36).

Gleichfalls am 2.April 1979 langte beim Erstgericht - neben einer Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich beider Angeklagten (ON 38) - ein am 30.März 1979 zur Post gegebener, vom Verteidiger des Angeklagten A verfaßter Schriftsatz ein, mit welchem die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung angemeldet wurden (ON 37). Ungeachtet des vom Angeklagten A ausdrücklich erklärten Verzichtes auf jedes Rechtsmittel außer die Berufung unterließ der (gemäß des § 285 b Abs 1 StPO hiezu zuständige) Vorsitzende des Schöffengerichtes die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde gemäß dem § 285 a Z 1, letzter Fall, StPO und verfügte die Zustellung einer Urteilsausfertigung an den Verteidiger des Angeklagten A. Dieser erhielt sodann die Urteilsausfertigung am 8.Mai 1979 (S 215 und Rückschein bei S 216). Am 22.Mai 1979, mithin innerhalb der in den §§ 285 Abs 2 und 294 Abs 2 StPO vorgeschriebenen Vierzehntagefrist, gab der Verteidiger des Angeklagten A eine Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung zur Post (ON 43). Auch die Staatsanwaltschaft führte die von ihr angemeldete Berufung fristgerecht aus (ON 44).

Wie bereits angeführt, wäre die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß den §§ 285 a Z 1. letzter Fall, 285 b Abs 1 StPO bereits vom Vorsitzenden des Schöffengerichtes zurückzuweisen gewesen. Denn bei widersprechenden Rechtsmittelerklärungen gilt auch - wie hier - im Falle notwendiger Verteidigung die Erklärung des Angeklagten (ÖJZ-LSK 1976/201 zu § 44 Abs 1

StPO; 12 Os 4/78; 12 Os 73/79 u.a.). Liegt sohin ein rechtswirksamer Verzicht auf das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde vor, ist es bedeutungslos, ob die Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde durch den Verteidiger zeitlich vor oder nach der Verzichtserklärung des Angeklagten lag; erfolgte sie vor der Erklärung des Angeklagten, so ist dessen Verzichtserklärung als Rückziehung der Nichtigkeitsbeschwerde anzusehen, erfolgte sie erst nachher, war die Anmeldung infolge des bereits erklärten Verzichts unzulässig (12 Os 4/78; vgl. auch die dort zitierte Judikatur).

Unter den aufgezeigten Umständen war die Nichtigkeitsbeschwerde vom Obersten Gerichtshof gemäß dem § 285 d Abs 1 Z 1, erster Fall, StPO bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Zur Entscheidung über die Berufungen waren die Akten dem Oberlandesgericht Wien als zuständigem Gerichtshof zweiter Instanz zuzuleiten (§ 285 b Abs 6 StPO).