TE OGH 1979/8/2 9Os109/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. August 1979

unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, Dr. Schneider, Dr. Friedrich und Dr. H§rburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ackerl als Schriftführer in der Strafsache gegen Konrad A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 27. April 1979, GZ 10 Vr 375/79-18, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, nach Verlesung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung des Angeklagten und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 10 (zehn) Monate herabgesetzt. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Konrad A des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er am 10. Februar 1979 in Klagenfurt Wurstwaren im Wert von ungefähr 150 S dem Peter B durch Einbruch in dessen Fleischhauerei mit dem Vorsatz wegnahm, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Nach den Urteilsfeststellungen brach der Angeklagte in Diebstahlsabsicht in das Geschäftslokal ein, doch fand er außer Wurstwaren, von denen er sich eine Stange Pikantwurst im vorerwähnten Erzeugerwert zum Zweck des teilweisen Verzehrs aneignete, kein brauchbares Diebsgut; von der Pikantwurst aß er ein Stück; den Rest warf er zu Boden, sodaß dieser Teil der Wurst vollkommen verschmutzt und zum Verkauf ungeeignet wurde.

Der auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit. a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen den Schuldspruch kommt keine Berechtigung zu.

Mit der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe nur aus Neugierde durch die Glastür ins Geschäftsinnere geblickt, sei aber nicht eingestiegen, hat sich das Erstgericht, der Mängelrüge zuwider, ohnedies auseinandergesetzt, indem es diese Darstellung als durch die vollkommen klare und präzise - sohin ersichtlich für glaubwürdig erachtete - Aussage der Zeugin Susanne C, die ihn aus kurzer Distanz durch die zerbrochene Türscheibe heraussteigen sah, in Verbindung mit den Polizeierhebungen, die zu seiner sofortigen Festnahme in unmittelbarer Tatortnähe führten, und der bei ihm festgestellten Verletzung, die er sich beim Einsteigen zugezogen hatte, widerlegt ansah (S. 82). Von irgendwelchen Zweifeln des Schöffengerichts an der Täterschaft des Angeklagten kann nach den Entscheidungsgründen keine Rede sein. Zu einer weitergehenden Begründung dafür, warum es der Aussage der genannten Zeugin und nicht der Verantwortung des Beschwerdeführers glaubte, bestand nach Lage des Falles kein Anlaß (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO).

Unzutreffend ist ferner der Vorwurf, das Erstgericht habe die Feststellung, daß der Angeklagte den Geschäftseinbruch in Diebstahlsabsicht verübte, nicht begründet: denn dieses Tatziel leitete es augenscheinlich (vgl. abermals S. 82) daraus ab, daß der Täter nach den Polizeierhebungen - abgesehen davon, daß er die in Rede stehende Wurst an sich brachte, sie teils verzehrte und teils wegwarf - insbesondere auch die unversperrte Geldkassa herauszog, den Inhalt am Boden verstreute und die Kontobücher durcheinanderwarf. Unter Bedacht darauf, daß zur Tatzeit kein Bargeld in der Kassa war (S. 10) - also keineswegs etwa solches verstreut zurückgelassen wurde, wie der Beschwerdeführer anzudeuten versucht -, konnte das Schöffengericht aus diesem Durchsuchen der Geldkassa in Einklang mit den Denkgesetzen und mit allgemeiner Lebenserfahrung sehr wohl den begründeten Schluß ziehen, daß der Angeklagte mit Diebstahlsabsicht in das Geschäftslokal eindrang, dort aber außer der Wurst nichts für ihn Brauchbares vorfand. Die geltend gemachten Begründungsmängel des Urteils im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO, die der Beschwerdeführer, ohne damit wirklich eine materiellrechtliche Nichtigkeit zu behaupten, auch als Feststellungsmängel nach Z 9 lit. a dieser Verfahrensbestimmung rügt, liegen demnach nicht vor.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist die auf Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rechtsrüge insoweit, als der Beschwerdeführer mit der Prämisse, er habe den Einbruch gar nicht in Diebstahlsabsicht begangen, vom Urteilssachverhalt abweicht. Sein weiterer, schon im Rahmen der Mängelrüge erhobener Einwand aber, das festgestellte Verzehren eines Stückes Wurst durch ihn und das Wegwerfen des Restes decke (in rechtlicher Hinsicht) nicht die Annahme eines Zueignungssowie Bereicherungsvorsatzes und (sohin) auch nicht die eines Einbruchsdiebstahls, sondern nur jene eines Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB, ist teilweise verfehlt und im übrigen nicht zielführend.

Denn jedenfalls das Verzehren eines Teiles der Wurst hat das Erstgericht rechtlich zutreffend als vorsätzliche Sachzueignung mit Bereicherungsvorsatz beurteilt und dem Angeklagten, der nach den Urteilsfeststellungen schon mit einem global auf darin befindliche und für ihn verwertbare Sachen gerichteten Diebstahlsvorsatz in die Fleischhauerei eingedrungen war (vgl. ÖJZ-LSK 1976/12), rechtsrichtig als Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB zugerechnet. Dessenungeachtet wäre nun zwar im Hinblick auf die Teilbarkeit des Angriffsobjekts allerdings eine Aufspaltung der Tathandlung in einen vom Bereicherungsvorsatz getragenen diebischen Zugriff auf das verzehrte Stück und in ein dem Tatbild des § 125 StGB zu unterstellendes bloßes Unbrauchbarmachen des Restes an sich denkbar (vgl. ÖJZ-LSK 1979/156). Eine derartige Beurteilung würde aber, da sie am Schuldspruch wegen Diebstahls (wenn auch unter Wegfall des nicht verzehrten Teiles der Wurst als Tatobjekt) nichts zu ändern vermöchte, sondern vielmehr ein weiterer Schuldspruch wegen Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (in Ansehung dieses lediglich unbrauchbar gemachten Restes) und dementsprechend bei der Strafbemessung der Erschwerungsgrund des § 33 Z 1 StGB hinzukämen, dem Beschwerdeführer nach Lage des Falles nicht zum Vorteil gereichen (§ 282 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 129 StGB zu achtzehn Monaten Freiheitsstrafe. Dabei wertete es seine einschlägigen Vorstrafen und die besonders verwerfliche Art seines Verhaltens während der Verübung des Diebstahls als erschwerend, den geringen Beutewert dagegen als mildernd.

Der Berufung des Angeklagten, mit der er eine Strafherabsetzung anstrebt, kommt Berechtigung zu.

Daß der Berufungswerber im Verarbeitungsraum neben dem Verkaufslokal, in das er einbrach, die Notdurft verrichtete, kann ihm in Ansehung des Diebstahls nicht mit Fug als erschwerend angelastet werden. Wohl aber kommt sein rascher Rückfall nach seiner erst im Oktober 1978 erfolgten Entlassung aus mehrjähriger Strafhaft als zusätzlicher Erschwerungsumstand hinzu.

Nichtsdestoweniger muß die vom Erstgericht über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe im Hinblick darauf, daß sein weitergehender Diebstahlsvorsatz nicht Gegenstand des Schuldspruches ist, und dementsprechend auf den geringen Wert der Diebsbeute sowie auf die nicht allzugroße Höhe des Sachschadens selbst bei einer gebührenden Berücksichtigung seines schwer getrübten Vorlebens doch als überhöht angesehen werden. Sie war daher auf das seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) entsprechende Ausmaß von zehn Monaten zu reduzieren.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.