TE OGH 1979/9/3 12Os73/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.September 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stach als Schriftführer in der Strafsache gegen Anton A, Anneliese B und Mohsen C wegen des Verbrechens nach § 6 Abs 1 SGG. und des Vergehens nach § 9 Abs 1 Z 2 SGG. über die von der Angeklagten Anneliese A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. September 1979, GZ 6 b Vr 9151/78-23, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die von den Angeklagten Anton A und Mohsen C erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen der Verteidiger, Rechtsanwälte Dr. Gerd Baumgartner, Dr. Josef Wegrostek und Dr. Manfred Gstettner sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Anneliese A wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde dieser Angeklagten wird jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO das Ersturteil in seinem die Angeklagten Anton A und Anneliese A betreffenden Strafausspruch dahin ergänzt, daß diesen beiden Angeklagten gemäß § 38 Abs 1 Z 1 und 2 StGB die Vorhaft und zwar den Angeklagten Anton A vom 24.Oktober 1978, 9 Uhr 30, bis 25.Oktober 1978, 10 Uhr, und vom 24.Jänner 1979, 17 Uhr 30, bis zum 2.Februar 1979, 12 Uhr, und der Angeklagten Anneliese A vom 24.Oktober 1978, 8 Uhr 30, bis 25.Oktober 1978, 10 Uhr, und vom 24.Jänner 1979, 17 Uhr 30, bis zum 1.Februar 1979, 12 Uhr, auf die jeweils über sie verhängten Strafen angerechnet wird. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 11.April 1952 geborene, zuletzt im Haushalt tätig gewesene Anneliese A ebenso wie ihr mitangeklagter Ehemann, der am 5.Juni 1952 geborene Zahntechniker Anton A sowie der am 27.Jänner 1944 geborene Student Mohsen C, ein iranischer Staatsbürger, des Verbrechens nach § 6 Abs 1 Suchtgiftgesetz (SGG.) und des Vergehens nach § 9 Abs 1 Z 2 SGG. schuldig erkannt. Anton A und Anneliese A haben im Herbst 1978 in Wien gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Josef Heinz E als Mittäter durch den Verkauf von etwa 20 Gramm Heroin an unbekannte Personen vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr gesetzt, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte (I A), und (darüber hinaus) wiederholt unberechtigt Suchtgift erworben und besessen (II).

Mohsen C hat 1) im August 1978 ca. 40 Gramm Heroin aus dem Iran ausgeführt und in Schwechat nach Österreich eingeführt; 2) im September 1978 in Wien ca. 11 Gramm Heroin an Josef Heinz E verkauft; 3) im Oktober 1978 in Wien an Anton A 1,5 Gramm Heroin verkauft (I B) und (darüber hinaus) im Sommer und Herbst 1978 in Wien wiederholt unberechtigt Suchtgifte erworben und besessen (II). Dieses Urteil wird von den Angeklagten Anneliese A und Mohsen C mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und vom Angeklagten Anton A mit Berufung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mohsen C wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit Beschluß vom 5.Juli 1979, GZ 12 Os 73/79-5, in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen. Mit ihrer nur gegen ihren Schuldspruch wegen Verbrechens nach § 6 Abs 1 SGG. (Punkt I/A des Urteilssatzes) gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde wendet die Angeklagte Anneliese A unter Berufung auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs 1 StPO im wesentlichen ein, daß allein die Urteilsfeststellung, sie habe gemeinsam mit ihrem Ehegatten Anton A die eheliche Wohnung in Wien 6., Gumpendorferstraße 114 a dem abgesondert verfolgten Josef Heinz E zum Verkauf von Suchtgift zur Verfügung gestellt, diesen Schuldspruch nicht decke, weil ihr (sonst) kein weiteres zur Verwirklichung des Verbrechenstatbestandes nach § 6 Abs 1 SGG. geeignetes aktives Verhalten zur Last liege. Ihrer Meinung nach komme die vorerwähnte Feststellung nur der Annahme eines Duldens der von ihrem Gatten und Josef Heinz E in dieser Wohnung getätigten Heroinverkäufe durch sie gleich, ein rein passives Verhalten könne aber den ihr angelasteten Schuldvorwurf, Suchtgift rechtswidrig (in einer zur Herbeiführung einer Gemeingefahr geeigneten Weise) in Verkehr gesetzt zu haben, nicht begründen. Im übrigen habe das Erstgericht den im Verfahren hervorgekommenen Umstand, daß sie nach der erst nach ihrer Eheschließung im August 1978 erfolgten Übersiedlung in dieser ihrem Ehegatten Anton A gehörigen Wohnung gar nicht polizeilich gemeldet war, unberücksichtigt gelassen und im Urteil keine Feststellung zur Frage getroffen, ob ihr überhaupt eine Verfügungsmöglichkeit über diese Wohnung zugestanden sei.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Nach den für den Schuldspruch der Beschwerdeführerin wegen Verbrechens nach § 6 Abs 1 SGG. wesentlichen Urteilsfeststellungen lebte sie seit ihrer Heirat am 29.August 1978 mit ihrem Ehemann, dem Mitangeklagten Anton A, in dessen Wohnung (in Wien 6., Gumpendorferstraße 114 a/22) im gemeinsamen Haushalt. Beide Ehegatten stellten einvernehmlich und 'im gemeinsamen Vorsatz' dem abgesondert verfolgten Josef Heinz E die Ehewohnung zum Zwecke des Verkaufs von Suchtgift (Heroin) zur Verfügung. Josef Heinz E verkaufte dort in der Folge unter tatkräftiger Mitwirkung des Mitangeklagten Anton A (der das Heroin den einzelnen dort vorsprechenden Interessenten ausfolgte) etwa 20 Gramm Heroin einem - größeren - unbekannten Personenkreis in kleinen Teilmengen und überließ dem Anton A als Entgelt (für die Zurverfügungstellung der Wohnung) verbilligt Heroin (in einer Menge von insgesamt etwa 5 Gramm) für den Eigenbedarf. Davon erhielt auch die Beschwerdeführerin einen Teil zum Konsum, die demnach solcherart auch wirtschaftlich am Überlassen der Wohnung (zum Zwecke des Suchtgiftverkaufes) partizipierte. Nach den weiteren Urteilsannahmen erfolgte der Absatz des Heroins in der ehelichen Wohnung (an einen größeren Kreis von Interessenten) im Einverständnis mit der Beschwerdeführerin, die auch von dem ganzen Umfang dieses Suchtgifthandels Kenntnis hatte.

Entgegen den Beschwerdeausführungen erschöpft sich nach diesen Urteilsfeststellungen das dem Schuldspruch nach § 6 Abs 1 SGG. zugrundeliegende Tatverhalten der Beschwerdeführerin keineswegs in einem rein passiven Verhalten, sie hat vielmehr im gemeinsamen und einverständlichen Zuammenwirken mit ihrem Ehegatten Anton A dem Josef Heinz E die eheliche Wohnung zur Verfügung gestellt und auf diese Weise dazu mit beigetragen, den Absatz des Suchtgifts in dieser Wohnung überhaupt zu ermöglichen. Zwischen diesem Tatbeitrag und der Haupttat (Inverkehrsetzen des Heroin durch dessen Verkauf in der Wohnung) bestand aber der Auffassung der Beschwerdeführerin zuwider auch ein ursächlicher Zusammenhang, der schon dann vorliegt, wenn die Tat ohne die sie fördernde Handlung nicht so geschehen wäre, wie sie sich tatsächlich ereignet hat (Leukauf-Steininger2 zu § 12 StGB, S. 183, 184). Denn jede auch nur geringste, die Tat fördernde und bis zu ihrer Vollendung wirksam bleibende Hilfe ist ein ausreichender kausaler Tatbeitrag (ÖJZ-LSK 1977/87). Daß die dem Täter geleistete Hilfe zur Vollbringung der Tat notwendig war und ohne diese Hilfe eine Ausführung derselben unmöglich gewesen wäre, verlangt hingegen das Gesetz nicht (ÖJZ-LSK 1978/69, EvBl. 1978/107). Im übrigen stellt sich die Zustimmung der Beschwerdeführerin zum Überlassen der Wohnung zum Zwecke des Suchtgiftverkaufs jedenfalls als eine gleichfalls unter die dritte Alternative des § 12 StGB fallende intellektuelle Förderung der unmittelbaren Täter durch Bestärken in ihrem Tatentschluß (sogenannte 'psychische Beihilfe') dar (ÖJZ-LSK 1976/206). Dem Umstand, daß die Beschwerdeführerin zur Tatzeit in dieser Wohnung (noch gar) nicht polizeilich gemeldet war, kommt keine entscheidungswichtige Bedeutung zu, sodaß dessen Nichtberücksichtigung im Ersturteil keine Nichtigkeit nach der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO bewirkende Unvollständigkeit zu begründen vermag. Wesentlich ist hier allein die im Ersturteil enthaltene Feststellung, daß die gemeinsam und in Übereinstimmung mit ihrem Ehegatten getroffene Verfügung zum Überlassen der Wohnung an einen Dritten zum Zwecke des Verkaufs von Suchtgift die eheliche Wohnung betraf, in der sie mit ihrem Gatten im gemeinsamen Haushalt lebte und über die ihr als Ehegattin und Mitbewohnerin zumindest eine faktische Mitsprache- und Verfügungsmöglichkeit zustand, von der sie im vorliegenden Fall auch tatsächlich Gebrauch gemacht hatte; hingegen ist es in diesem Zusammenhang ohne Belang, ob sie selbst (gemeinsam mit ihrem Gatten) Mitmieterin dieser Wohnung war, denn als Ehegattin des Mieters hatte sie jedenfalls einen Rechtstitel zur Benützung derselben, woraus sich auch ihre (faktische) Befugnis ableitet, mitzubestimmen, ob die Wohnung einem Dritten zur Abwicklung einer (hier sogar strafrechtlich verpönten) geschäftlichen Tätigkeit zur Verfügung gestellt werde. Der Beschwerdeführerin wird zwar laut Punkt I/A des Urteilssatzes zu Unrecht eine unmittelbare Täterschaft zum Verbrechen nach § 6 Abs 1 SGG. (im Sinne der ersten Alternative des § 12 StGB) angelastet, denn nach den diesem Schuldspruch zugrundeliegenden Urteilsannahmen hat sie selbst die Heroinmenge von insgesamt etwa 20 Gramm (in ihrer Wohnung) nicht verkauft und demnach nicht ein dem hier allein als Ausführungshandlung in Betracht kommenden Begriff des 'Inverkehrsetzens' zu unterstellendes Verhalten gesetzt; darunter fällt nämlich nur jene Tätigkeit, durch die die Verfügungsgewalt über das Deliktsobjekt (Suchtgift) durch einen tatsächlichen Vorgang (Weitergabe von Hand zu Hand) oder rechtlichen Vorgang von einem Verfügungsberechtigten einem anderen übertragen wird (vgl. SSt. 40/60). Die (rechtsirrtümliche) Behandlung der Beschwerdeführerin im Ersturteil als unmittelbarer Täter statt richtig als Beteiligte durch einen sonstigen Tatbeitrag im Sinne des § 12, dritte Alternative, StGB

wirkt sich aber letztlich nicht zu ihrem Nachteil aus, weil sie angesichts der Konstruktion des auf dem Gedanken einer grundsätzlich rechtlichen Gleichwertigkeit der (drei) dort angeführten Begehungsformen beruhenden § 12

StGB jedenfalls als 'Täter' nach dieser Gesetzesstelle anzusehen ist (vgl. ÖJZ-LSK 1976/205, 1978/125). Dies gilt auch für die dritte, im § 12 StGB angeführte Beteiligungsform (durch sonstigen Tatbeitrag zur Tatausführung), wenn - wie im vorliegenden Fall - im Ersturteil alle wesentlichen für deren Beurteilung erforderlichen Feststellungen getroffen wurden.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Anneliese A war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde war jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Ersturteil zum Nachteil dieser Angeklagten sowie des Mitangeklagten Anton A (der gegen dieses Urteil keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat) mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO behaftet ist. Diese beiden Angeklagten befanden sich nämlich im vorliegenden Verfahren vom 24.Oktober 1978, und zwar die Angeklagte Anneliese A ab 8 Uhr 30 und der Angeklagte Anton A ab 9 Uhr 30 dieses Tages (vgl. S. 11, 15, 55, 59 und 61 d.A.), bis zum 25.Oktober 1978, 10 Uhr (vgl. S. 7 d.A.) und überdies in dem gegen sie abgesondert geführten Verfahren 24 e Vr 962/79 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien ab dem 24.Jänner 1979, 17 Uhr 30, und zwar der Angeklagte Anton A jedenfalls über den Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 2.Februar 1979 hinaus und die Angeklagte Anneliese A bis zum 1.Feber 1979, 12 Uhr, in Haft (siehe S. 227 d. A.). Nach den zwingenden, dem Gericht keinen Ermessensspielraum einräumenden Bestimmungen des § 38 Abs 1 Z 1 und 2 StGB waren entgegen der vom Erstgericht vertretenen Auffassung (S. 206 d.A.) diese im Ersturteil unberücksichtigt gebliebenen Haftzeiten durch den Obersten Gerichtshof in Ergänzung des die Angeklagten Anton und Anneliese A betreffenden Strafausspruchs auf die über diese beiden Angeklagten jeweils verhängten Strafen anzurechnen; denn abgesehen davon, daß das Verfahren gegen die Genannten zu 24 e Vr 962/79 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (am 15.März 1979) infolge Erklärung des öffentlichen Anklägers gemäß § 109 StPO (aus dem Grunde des § 34 Abs 2 StPO) eingestellt wurde, wäre auf eine allfällige (zweifache) Anrechnung derselben Vorhaftzeiten in zwei verschiedenen Urteilen erst bei der Vollstreckung der (einzelnen) Strafen insoferne Bedacht zu nehmen, als sie dann nur einmal zu berücksichtigen sind (vgl. ÖJZ-LSK 1976/122).

Anton A wurde nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG., § 28

StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 1/2 Jahren und nach § 6 Abs 4 SuchtgiftG. zu einer Geldstrafe von 20.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 Monate Freiheitsstrafe, Anneliese A nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG., § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und gemäß § 6 Abs 4 SuchtgiftG. zu einer Geldstrafe von 20.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 Monate Freiheitsstrafe und Mohsen C nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG., § 28

StGB zu einer Freiheitsstrafen von 2 Jahren und gemäß § 6 Abs 4 SuchtgiftG. zu einer Geldstrafe von 33.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 2 Monate Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß § 6 Abs 3 SuchtgiftG. wurde auf den Verfall der sichergestellten Suchtgiftmengen erkannt.

Bei der Strafbemessung war erschwerend beim Angeklagten C die auch im Rahmen des Verbrechens nach § 6

SuchtgiftG. große Menge des eingeführten und verbreiteten Suchtgiftes, beim Angeklagten Anton A seine einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall nach der bedingten Entlassung aus der Anstalt nach § 22 StGB, bei Anneliese A der rasche Rückfall nach der letzten Verurteilung noch vor Verbüßung der im Herbst 1978 über sie verhängten Freiheitsstrafe und mildernd bei allen drei Angeklagten ihr teilweises Geständnis in Richtung des Vergehens nach § 9 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG., bei C darüber hinaus sein bisher zumindest in Österreich untadelhafter Wandel. Die Verfallsersatzstrafe nach § 6 Abs 4 SuchtgiftG.

wurde bei C, bei dem insgesamt 140 Gramm Heroin beschlagnahmt wurde, für 11 Gramm Heroin, das nicht mehr sichergestellt werden konnte, bei einem Preis von 3.000 S pro Gramm mit 33.000 S bestimmt. Bei Anton und Anneliese A wurde für 20 Gramm Heroin, das nicht mehr sichergestellt werden konnte, bei einem Preis von 3.000 S pro Gramm, der Gesamtbetrag von 60.000 S auf Anton, Anneliese A und den abgesondert verfolgten Josef Heinz E in gleicher Weise aufgeteilt, sodaß sich eine Verfallsersatzstrafe von je 20.000 S ergibt. Anton A begehrt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der über ihn verhängten (Geld- und Freiheits-) Strafe und die Anrechnung der erlittenen Vorhaft.

Anneliese A strebt eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 41 StGB an.

Die Berufung des Mohsen C richtet sich gegen die Höhe der über ihn

verhängten Geld- und Freiheitsstrafe.

Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Zwar ist die Süchtigkeit der Angeklagten bei Begehen eines Vergehens nach § 9 SGG. bzw. eines Verbrechens nach Par 6 SGG. an sich kein Milderungsgrund, wohl aber mu ß die durch die Sucht herabgesetzte Hemmfähigkeit als mildernd bei allen drei Angeklagten berücksichtigt werden. Dennoch entspricht die vom Erstgericht über den Angeklagten Anton A verhängte Freiheitsstrafe bei den schweren einschlägigen Vorstrafen dieses Angeklagten und dem raschen Rückfall auch im Verhältnis zu der über den unbescholtenen Angeklagten C verhängten Strafe dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat. Die Höhe der Geldstrafe wurde der Vorschrift des § 6 Abs 4 SuchtgiftG. entsprechend bemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist nicht überhöht. Die - einen Nichtigkeitsgrund und nicht einen Berufungsgrund darstellende, der Vorschrift des § 38 StGB widersprechende - Unterlassung der Anrechnung der Vorhaft in Ansehung der Angeklagten Anton und Anneliese A wurde gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen korrigiert.

Bei Anneliese A war als weiterer Milderungsumstand neben der durch die schwere Sucht bedingte Herabsetzung ihrer Hemmfähigkeit ihre relativ geringfügige Tatbeteiligung zu werten. Dennoch überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsumstände nicht beträchtlich. Die Angeklagte hat die strafbaren Handlungen unmittelbar nach der Verurteilung zu einer empfindlichen Freiheitsstrafe begangen. Es besteht somit nicht die begründete Aussicht, daß sie auch bei Verhängung einer, das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde. Bei Mohsen C kommt als weiterer, zu den vom Erstgericht festgestellten Milderungsgründen, noch die durch die Süchtigkeit herabgesetzte Hemmfähigkeit hinzu und die Tatsache, daß der größte Teil des eingeführten Heroins sichergestellt werden konnte. Bei der besonders großen Menge des eingeführten Suchtgiftes ist aber die verhängte Freiheitsstrafe keineswegs zu streng. Das Erstgericht hat die Geldstrafe dem Gesetz (§ 6 Abs 4 SuchtgiftG.) gemäß verhängt. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist nicht zu hoch.

Es war daher allen Berufungen ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.